Derechos humanos: ¿principio universal o ideología en disputa?

Resulta conveniente referirnos, aunque sea muy sucintamente, a una oposición fundamental —summa divisio— que se observa, a lo largo de la historia de las ideas, en las concepciones de lo que el Derecho sea.

En primer lugar, hay un conjunto de interpretaciones reductibles a un entendimiento de que el Derecho es, en esencia, una creación del poder político. Es, con infinidad y viejísimos precedentes, lo que del siglo XIX se atribuye principalmente a Laband, a saber, el positivismo legalista en las entrañas del Derecho público o el Derecho como el lenguaje del poder; todo ello culminado en el siglo XX con Kelsen. Es decir, la concepción del Derecho cuasi hegemónica desde entonces.

Y en segundo lugar hallamos una concepción del Derecho que expresa, por ejemplo, esta definición de Bodenheimer, autor connotado de un «sano eclecticismo»: «un producto de las fuerzas internas que operan sigilosamente, no de una voluntad arbitraria, sino un crecimiento lento, gradual y orgánico, que al igual que la cultura emana de las fuerzas inconscientes, graduales e irracionales de la vida individual de una nación determinada» («las fuerzas modeladoras del derecho»). O en ilustración más brillante, el «ciclo de la producción jurídica» de Álvaro d’Ors, tal y como lo presentó con ocasión de una conferencia en el Ateneo de Madrid en 1950: las «fuentes del derecho, como la ley, los decretos, los «principias generales», la costumbre, etc., no son fuentes derivadas de la prudencia judicial, cuya derivación se explica por aquel que hemos llamado 'ciclo de la producción normativa'».

Dice d’Ors: «Partimos de la naturaleza de las cosas (N) que contempla el juez (o el que asume la función de enjuiciar), el cual no puede dejar de observarla al dar su sentencia (S); de otra suerte, su sentencia sería injusta. La sentencia (S), como formulación concreta (casuística) de prudencia jurídica, engendra la formulación general de la ley (L). Ésta se impone como derecho positivo, es decir, impuesto al juez para su aplicación (A); el juez observará así el nuevo dato legal; de otra suerte, su sentencia sería ilegal. De todos modos la actitud del juez a los dos extremos de la línea judicial (S y A) no es esencialmente distinta, pese a que se haya introducido la norma «positiva». La aplicación (A) de la ley supone su realización en la vida social mediante la formación de una costumbre (C), que viene a ser una «segunda naturaleza». Nuevamente, a partir de esa naturaleza de las cosas, confirmada o modificada (evolución jurídica) por la costumbre judicial, el juez extrae nuevas decisiones o sentencias (S’), que ocasionarán, al sentar una nueva jurisprudencia, cambios legislativos (L’), los cuales se impondrán al juez (A’) para influir en la realidad (C’), y así sucesivamente».

Ahora estamos en disposición de reflexionar sobre la creación de nuevos derechos con la naturaleza o rango de fundamentales.

Tal cosa acontece sin cesar y crecientemente en una atmósfera equívoca, en la que el positivismo jurídico se descara materialmente, pero con algún púdico velo en lo formal que parece relicto de un iusnaturalismo, sin embargo, abandonado.

Las declaraciones de derechos y/o partes dogmáticas de las constituciones contemporáneas se rinden a un cierto y confuso «objetivismo jurídico», y reconocen, no establecen, derechos fundamentales. Por ello, cuando proceden a crear nuevos derechos fundamentales, los legisladores los integran en derechos fundamentales preexistentes, como facultades comprendidas en éstos. Y cuando así actúan, lo hacen sin poder constituyente, por lo que este modo de proceder permite salvar, con maneras aparentemente aseadas, esa carencia.

Se denuncia desde hace unos años en Europa este abuso y descriterio, mas es de ver que en la otra orilla del Atlántico ya se dio a conocer la referida aberración sustantiva, cuando menos, en la celebérrima sentencia Roe vs Wade de la Corte Suprema Federal de los EE.UU, en 1973. Hace más de cincuenta años. Dicho pronunciamiento declaró que el derecho a la intimidad no está disperso en varias enmiendas de la declaración de derechos sino presente en un proceso debido en Derecho (cláusula de la 14ª enmienda interpretada en sentido sustantivo). Lo toral del recurso entablado era que una ley (como la penal del Estado de Texas) que castigase con pena de cárcel y multa todo aborto, salvo el practicado para salvar la vida de la madre, atentaba contra un derecho fundamental de las mujeres embarazadas a poner fin anticipadamente a su embarazo, es decir, al aborto. «Ninguna norma constitucional menciona expresamente el derecho a la intimidad. Sin embargo, hemos reconocido la existencia amparada en la constitución de un derecho de las personas a la intimidad, o a ciertas esferas de intimidad…..Estas sentencias ponen de manifiesto que sólo están garantizados en esta intimidad personal derechos que puedan considerarse «fundamentales o implícitos en la noción de libertad individual ordenada y regulada por el Derecho»…. Este derecho a la intimidad ya se encuentra, según pensamos, en la noción de libertad individual de la 14ª enmienda y en los límites de los Estados que de ello derivan…. Está generalmente admitido que un Estado causa perjuicio a una mujer si le niega este derecho: desde el inicio mismo de la gestación es posible detectar una lesión directa. Un embarazo involuntario, o unos hijos no deseados, pueden conducir a una mujer a una condición de miseria presente o futura…. Nuestras sentencias que han reconocido el derecho a la intimidad también han admitido que los Estados están legitimados para regular algunos ámbitos protegidos por él…… Por todo ello consideramos que el derecho a la intimidad personal incluye el derecho a abortar, pero se trata de un derecho limitado, pues, los Estados están habilitados para regularlo…. Es razonable y lógico que un Estado, en un determinado momento, proteja otros intereses distintos a los de la madre como por ejemplo los de la potencial vida humana. La intimidad personal de la mujer ya no es entonces absoluta, y su derecho debe ser ponderado con otras circunstancias y valores».

Siempre el mismo subterfugio-recurso al derecho a la intimidad cuando se acude, también en Europa, a crear derechos fundamentales. Práctica que desprecia que la doctrina Roe vs Wade, por ejemplo, ha sido repudiada por la Corte norteamericana en su sentencia Dobbs vs Jackson Women's Health Organization de 24 de junio de 2022 («La Constitución no hace referencia al aborto, y dicho derecho no está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional, incluida (….) la cláusula del debido proceso de la 14ª enmienda»).

Citemos dos ejemplos de la criticada práctica europea, uno nacional y otro internacional.

La Sentencia 67/2022, de 2 de junio de 2022, del Tribunal Constitucional (TC) es desestimatoria del recurso de amparo por excluirse la existencia de i) discriminación en la decisión empresarial de extinción de la relación laboral en período, así como de ii) límites a la expresión de género del trabajador (transexual) en la empresa. No obstante, sin voto particular alguno, se incluye un larguísimo obiter dictum (cuya naturaleza de tal se olvidará tan pronto como convenga al TC para futuras resoluciones) que i) hace suya la distinción entre sexo —realidad esencialmente natural— y género —realidad esencialmente cultural—, ii) basa en la anterior distinción otra consistente entre la identidad sexual, la identidad de género y la expresión de género, iii) considera que el art.14 CE prohíbe tanto la discriminación por razón de sexo, como por razón de identidad de género y por razón de expresión de género, luego estas tres identidades están protegidas como derechos fundamentales a través del principio de igualdad y la referida prohibición de discriminación, iv) vincula la identidad de género y la expresión de género al libre desarrollo de la personalidad, reconocido por el art. 10.1 CE como uno de los fundamentos del orden político de la paz social, v) asocia la expresión de género, adicionalmente, con el derecho fundamental a la propia imagen (art.18.1 CE), vi) todo lo cual resulta, además de la CE, de los tratados internacionales de los que es parte España en materia de derechos humanos, así como de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

El TEDH, en su sentencia de 9 de abril de 2024, asunto Verein KlimaSeniorinnen et alii. vs Suiza, condenó a la Confederación Helvética por no proteger suficientemente a sus ciudadanos del cambio climático. Resuelto a residenciar su pronunciamiento en un derecho fundamental, que no era evidente en modo alguno que pudieran invocar la recurrente (una asociación de más de 2.000 mujeres mayores de 65 años contra el Gobierno federal por no adoptar una política climática coherente con su objetivo de que la temperatura no aumentase más de 2 grados con respecto a los niveles preindustriales), acogió la pretensión de ésta de que se había violado su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH).

Por último, es jurídicamente insostenible toda idea de derechos humanos fundada en un vago «objetivismo jurídico», más o menos universal, producto de consenso(s) social(es). Solo la ley natural en cuanto creada por voluntad de un ser superior, absoluto —Dios— puede conferir a sus mandatos y prohibiciones un carácter propio de ley, es decir, de imperatividad, que no sea derogable por el hombre y, por tanto, constituir derechos fundamentales resultantes de aquellos mandatos y prohibiciones.