«Lo que puede la ley, no lo puede el reglamento»: la dura crítica del Consejo de Estado al decreto de control horario de Yolanda Díaz

El Consejo de Estado, máximo órgano consultivo del Gobierno, ha emitido un duro dictamen sobre el decreto de control horario de la ministra de Trabajo y vicepresidenta del Gobierno, Yolanda Díaz.

El texto, de casi cien páginas al que ha tenido acceso El Debate, critica duramente varios aspectos del decreto con el que Díaz quiere «garantizar el derecho a la debida duración de la jornada y al descanso efectivo», recoge el dictamen.

El texto del máximo órgano consultivo carga, entre otras cuestiones, contra el uso de un sistema digital de control de registro de jornada. También señala que «no refleja el verdadero sentido del procedimiento normativo», es decir, que no se ha tramitado de forma correcta; y reprocha a Díaz que llegue a afirmar que el texto «no tiene impacto presupuestario». También recuerda que ha sido rechazado por muy amplios sectores y que, según el Consejo, es nulo de pleno derecho.

Respecto al uso del sistema digital, según el órgano consultivo, el Gobierno no puede obligar por decreto a que el control horario sea digital si dicha obligación no aparece antes en una ley. El Consejo critica que el decreto del Ejecutivo de Sánchez va más allá de lo que establece la ley, es decir, no se limita a desarrollar lo que ya existe, sino que genera nuevas obligaciones.

Y así se lo hace saber al Gobierno: «Entiende el Consejo de Estado que la imposición, por una disposición reglamentaria autónoma, de un registro digital para el control de la jornada supone una innovación, en sentido técnico jurídico, sobre la regulación hasta ahora vigente en los preceptos de rango legal que la norma sometida a consulta dice desarrollar. No se limita a complementar o desarrollar lo preceptuado en la ley de cobertura, sino que impone nuevas obligaciones y cargas a los empresarios y trabajadores, rebasando así el ámbito propio de la potestad reglamentaria».

«Obligaciones y cargas no previstos»

Y concluye: «Entiende el Consejo de Estado que la norma proyectada se excede de la habilitación legal en cuanto impone para todas las empresas y trabajadores obligaciones y cargas no previstos en la norma legal que trata de desarrollar. La consecuencia de esta actuación ultra vires sería la nulidad por infracción del principio de legalidad, como dispone el artículo 47 de la Ley (...) del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».

«No existe obligación legal»

Concretamente, para el Consejo de Estado, «no existe obligación legal de que este control se lleve a cabo por medios digitales» sino que solo se obliga, vía Estatuto de los Trabajadores, que los empresarios garanticen el control especificando que es imprescindible especificar «el inicio y la finalización».

Lo mismo ocurre con otros aspectos del real decreto como, por ejemplo, lo que se menciona en el artículo 4 respecto «al inicio y la finalización, sumando la precisión de que deben hacerse con horas y minutos, a las pausas que no tengan consideración de trabajo efectivo, a la jornada presencial y a distancia, a las horas de naturaleza ordinaria, extraordinaria o complementaria, a los tiempos de espera y los tiempos a disposición, a las horas relacionadas con fórmulas de conciliación, flexibilidad o distribución irregular de la jornada y a la totalización de esta». El órgano consultivo le espeta a Yolanda Díaz que «ninguno de estos extremos consta en el artículo 34 en relación con la obligación del control de la jornada».

El órgano dirigido por Carmen Calvo concluye, revisando sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no se impone ningún modelo concreto y que depende de los estados miembros definir los criterios que debe seguir siempre atendiendo a las particularidades de cada sector así como al tamaño de las empresas.

Dentro de estos márgenes, resulta claro que el legislador puede definir un sistema de registro digital pero «lo que puede la ley no lo puede el reglamento», dice el dictamen. Recuerda el Consejo otros dictámenes en lo que ya señalaba que «el ejercicio de la potestad reglamentaria requiere, de ordinario, la existencia previa de una ley que sirva de cabecera y de referencia a la normativa que la venga a desarrollar», de modo que el reglamento se debe limitar a una «normación no innovadora sino ejecutoria» de los aspectos ya fijados por la norma con rango de ley.

«No se trata de acumular informes»

Otra de las fuertes críticas del Consejo de Estado es que el texto de Yolanda Díaz «no refleja el verdadero sentido del procedimiento normativo». Para el órgano consultivo, «no se trata de acumular informes y documentos, se trata de valorar las consideraciones emitidas por los particulares y por otros departamentos ministeriales y tratar de conseguir una norma completa, susceptible de ser aplicada y que responda a los objetivos pretendidos».

Impacto presupuestario

Tampoco entiende el Consejo que el equipo de Díaz asegure que el decreto «no tiene impacto presupuestario». El Consejo dice que la memoria del decreto «se limita a expresar que 'la norma no tiene impacto presupuestario'». Los argumentos que se esgrimen son dos, «el primero que 'en las Administraciones Públicas, tanto el personal funcionario como el personal laboral realizan actualmente el registro de la jornada a través de medios digitales, sin que existan diferencias en el procedimiento de registro entre ambos tipos de empleados públicos', afirmación que desmiente (...) el ministerio competente».

Para el Consejo, «la ausencia de valoración adquiere especial relevancia ya que existe una referencia expresa en el (...) decreto (...) por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. En efecto, (...) el análisis del impacto económico y presupuestario 'comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos e incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones, gastos en medios o servicios de la Administración digital o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público'».

El segundo argumento del Gobierno se refiere al incremento de la recaudación: «Se estima que una mejora en el control horario y el registro de jornada de las personas trabajadoras podría suponer un incremento en cotizaciones e IRPF al aflorar parte de las 2.515.200 horas extra no pagadas. No obstante, estos potenciales incrementos de ingresos se consideran imponderables a priori y no se prevé que tengan un impacto significativo en términos presupuestarios».

Respecto a este punto, el órgano dirigido por Carmen Calvo señala que «a falta de más datos o precisiones, la cifra de 2.515.200 horas extra no pagadas no deja de ser una estimación que debería, en una memoria completa, traducirse en cifras de impacto real».

El sector agrario, los empleados de hoteles o los autónomos: rechazo total

El dictamen también recuerda la enorme cantidad de sectores que han rechazado el decreto de control horario. «Las empresas que llevan a cabo labores de limpieza, las empresas en las que solo trabajan dos o tres personas, las empresas de transporte por taxi y los servicios de vehículos de transporte con conductor, el personal de hostelería, los servicios de urgencias como cerrajeros o fontaneros, el sector agrario en el que las jornadas son estacionales, las empresas que trabajan en zonas en las que no existe acceso a internet; los servicios con puestos en los que existe obligación de estar disponible, las empresas de catering, las productoras de audiovisuales en las que existen pausas de espera entre rodaje y rodaje, el sector pesquero en el que es materialmente imposible el control digital, la red comercial de agentes sin presencia en la empresa, los repartidores que trabajan por ruta y no por hora, los profesores que organizan talleres, los servicios de seguridad privada en los que el trabajo se concentra por eventos o se desarrolla en espacios en los que existe dotación tecnológica suficiente, las empresas de instalaciones temporales y ferias, los organizadores de exposiciones itinerantes, los operadores de grúas móviles autopropulsadas, los empleados en hoteles y alojamientos turísticos cuyas jornadas pueden ser estacionales, los profesionales que ofrecen servicio de asistencia a domicilio, quienes se ocupan de las reparaciones de emergencias eléctricas en empresas, los autónomos que gestionan bares o restaurantes, los artistas de cine y teatro y un largo grupo de empleados y empleadores».