¿Frena el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la política migratoria de los Estados?

El pasado 10 de diciembre, 27 de los 46 Estados miembros del Consejo de Europa publicaron una declaración conjunta en la que instan al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a respetar su soberanía en materia de control de la inmigración. En particular, solicitan que el Tribunal reconsidere su jurisprudencia para facilitar la expulsión de los delincuentes extranjeros. También desean poder celebrar acuerdos con países no europeos para expulsar a inmigrantes irregulares y reubicar allí la tramitación de sus posibles solicitudes de asilo.

Esta declaración es la segunda etapa –y con el triple de firmantes– de la iniciativa lanzada, a través de una carta pública, el 22 de mayo por los jefes de Gobierno de nueve Estados miembros de la institución fundada en Estrasburgo en 1949. Entre ellos figuran mandatarios de ideologías tan dispares como la presidenta del Consejo de Ministros de Italia, Giorgia Meloni, o el primer ministro de Polonia, Donald Tusk.

«Es necesario», se puede leer en la misiva, «analizar cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado su interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si, en algunos casos, el Tribunal ha ampliado demasiado el alcance del Convenio [Europeo de Derechos Humanos] en comparación con sus intenciones originales, alterando así el equilibrio entre los intereses que deben protegerse. Creemos que el desarrollo de la interpretación del Tribunal ha limitado, en algunos casos, nuestra capacidad para tomar decisiones políticas en nuestras democracias. Y, por lo tanto, ha afectado la forma en que nosotros, como líderes, podemos proteger nuestras sociedades democráticas y a nuestras poblaciones frente a los desafíos que enfrentamos en el mundo actual».

Conviene recordar que el texto fue redactado a consecuencia de que la Gran Sala del TEDH se negara a revisar el fallo que condenó a Dinamarca por expulsar a delincuentes extranjeros sin garantizar su retorno tras un período fuera del país escandinavo. «El TEDH garantiza el derecho al retorno de los delincuentes extranjeros», constata, preguntado por El Debate, Grégor Puppinck, director del European Center for Law and Justice (ECLJ), con sede en Estrasburgo. «Esto demuestra que el Tribunal va demasiado lejos en la protección de los extranjeros, especialmente de los delincuentes».

Ante la pregunta acerca de si el TEDH se extralimita en su interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Puppinck lo tiene claro. «Inicialmente, el TEDH no tenía jurisdicción en materia de inmigración, ya que su jurisdicción se limitaba a las personas residentes en el territorio de los Estados miembros del Convenio. Su jurisdicción surgía en dos momentos: al entrar en el territorio y, potencialmente, al expulsar al extranjero. En ambos ámbitos, el TEDH ha desarrollado una jurisprudencia extensa y protectora», apunta.

Estrasburgo ha reiterado que no existe el derecho a entrar en el territorio y que los Estados tienen derecho a controlar la entrada. Sin embargo, en lo que respecta a la entrada en el territorio, el Tribunal ha desarrollado una importante jurisprudencia sobre reunificación familiar, que reconoce el derecho de las personas a entrar cuando sus familiares ya están presentes. El Tribunal ha ampliado su jurisprudencia y la protección que se les brinda en este ámbito. «Sin embargo, no es el único en hacerlo, ya que puede basarse en el derecho de la Unión Europea. Por lo tanto, el TEDH es solo una fuente de derecho», precisa el director del ECLJ.

Segunda fase de la expansión jurisprudencial del TEDH: los fallos destinados a prohibir los pushback, es decir, la práctica de devolver a los inmigrantes que cruzan la frontera, que se aplica, asimismo, para prevenir las expulsiones colectivas. Sin olvidar la ampliación de jurisprudencia basada en el Artículo 8, que protege la vida privada y familiar. Esta interpretación del Artículo 8 beneficia a todos los residentes en el territorio, incluidos, por supuesto, los extranjeros.

El Tribunal lo aplica ampliamente a los infractores, en la medida en que podrían sufrir una grave violación de sus derechos si fueran devueltos a su país de origen. Por ejemplo, un terrorista devuelto corre el riesgo de ser sometido a una pena contraria al Artículo 3 en relación con los tratos inhumanos o degradantes, la pena de muerte o la tortura. «Pero también», indica Puppinck, «podemos considerar el caso de personas que han cometido delitos, pero que podrían ser castigadas en su propio país por delitos cometidos en Europa».

La tercera y última fase tiene que ver con el hecho de que el TEDH también se ha arrogado, en base a su propio reglamento, la facultad de imponer suspensiones de deportaciones mientras resuelve la cuestión de fondo. «En la práctica, esto da tiempo a los extranjeros para desaparecer o irse a otro país. Así fue como el TEDH impidió que un avión británico partiera hacia África: Londres intentaba externalizar su política de inmigración».

Es la razón por la cual la hipotética retirada del Reino Unido del TEDH es uno de los asuntos recurrentes del debate político británico, con la líder conservadora, Kemi Badenoch, y el de Reform, Nigel Farage, ejerciendo una presión cada vez más agobiante sobre el Gobierno laborista de Keir Starmer. Según Puppinck para un país como el Reino Unido, abandonar el TEDH y el Convenio significaría, «que ya no está sujeto al derecho de la UE, recuperar su plena soberanía judicial, porque sus tribunales volverían a ser la última instancia. Los demás países seguirían sujetos al derecho de la UE».

Por su parte, Javier Borrego, magistrado español del TEDH entre 2003 y 2008, destaca que el Tribunal no hace, sino apuntarse a la «teoría creativista», según la cual el Tribunal crea derechos no contemplados en el Convenio. La polémica seguirá animando el debate europeo en los próximos meses.