Enrique Gimbernat: «Si el indulto general está prohibido, la amnistía que va mucho más lejos es inconstitucional»

El jurista Enrique Gimbernat (Sevilla, 1938) es, a sus 86 años, profesor colaborador honorífico de la Universidad Complutense de Madrid de la que fue catedrático de Derecho Penal, desde 1987 hasta su jubilación. Se doctoró, con tan sólo, 21 años por la Universidad de Hamburgo y por la UCM, en 1965. Dedicó sus tesis doctorales al análisis de la mayoría de las instituciones del Derecho Penal, en las que es una referencia doctrinal.

Ha sido Decano de la facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares, desde 1983 director de la revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales y Doctor Honoris Causa por la Universidad de Múnich, por la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales de México, por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (México), la Universidad Santa María de Caracas, por la Universidad de Huánuco (Perú) y fue distinguido con la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort.

–El Constitucional ha avalado, no sin polémica, el bloqueo del Gobierno a los nombramientos del Consejo General del Poder Judicial. ¿Cree usted que esta decisión ha puesto en peligro la independencia judicial en España?

–Bueno, yo creo que no tiene que ver con esta decisión, una sentencia que, además, cuenta con cuatro votos particulares, sino con que desde 1982, cuando llega el PSOE al poder, se trata de ocupar las máximas instancias posibles, entre otras las judiciales. Y, sobre todo, con que en 1986 se cambia le ley del Consejo General del Poder Judicial y desde entonces los 12 magistrados que iban a ser elegidos por sus compañeros también pasan a ser elegidos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. Ahí se produce, y cada vez de una forma más descarada, un cambio de cromos con gente que es bien de un partido, bien de otro. Claro, esto lo empieza el PSOE pero el PP lo continúa y eso que presentaron un recurso de inconstitucionalidad contra la reforma que provocó el cambio en el sistema de elección de los miembros del Consejo. Bueno, pues si han presentado un recurso al llegar al poder tendrían que haber sido consecuentes pero no lo fueron.

Lo que hace ahora la sentencia del TC es pronunciarse sobre que hay una ley que dice que el CGPJ en funciones no puede realizar nombramientos. Esto es una catástrofe para el Tribunal Supremo donde cada vez hay más vacantes, y más que habrá, porque la gente seguirá jubilando... Yo creo que hay argumentos en los dos sentidos, la constitucionalidad y la inconstitucionalidad de las designaciones discrecionales de un Consejo prorrogado; perono tiene nada que ver con lo que dice Europa.

La sentencia del TC que dice que el CGPJ en funciones no puede realizar nombramientos es una catástrofe para el Tribunal Supremo

–Sin embargo, en los últimos tiempos se ha acusado al Partido Popular de no haber querido renovar el órgano, porque pone como condición previa que se modifique esa norma y que los jueces vuelvan, como pide Europa, a elegir a sus representantes...

–Decir que la culpa de la falta de renovación del Consejo es del PP no es cierto porque se trata de una negociación y cabe recordar que ya se había llegado incluso a un acuerdo en el que parece ser que se iba a nombrar presidente a Manuel Marchena, lo cual ya está en contra de lo que es el espíritu del órgano, tal como lo declararon los constituyentes, que es que sean los propios vocales quienes elijan a su presidente. Desde hace ya tiempo son los partidos los que eligen, en función de quien manda, a un presidente, en teoría, próximo a ellos.

El PSOE tampoco contribuyó en exceso al acuerdo en el sentido de que no se comprometió a no derogar la sedición. Bueno, pues a la vista de este último, por qué no va a decir el PP que, a la vista de lo que pide Europa, prefiere cambiar el sistema y entonces, de acuerdo con eso, entonces sí que estarían dispuestos a designar un nuevo CGPJ. Si la negociación no triunfa, no es por la culpa del PP, es por culpa de los dos.

–¿Considera que el TC se ha extralimitado en esta cuestión como en las sentencias del aborto y la eutanasia en las que consagra nuevos derechos?

–Yo no creo que el Constitucional haya consagrado nuevos derechos. Es decir, parto de la base de que yo estoy a favor de la despenalización parcial del aborto y de la eutanasia. Esto es, que ninguno de ambos comportamientos sea delito en determinadas condiciones. De hecho, el suicidio no es un delito. Es cierto que se castigan la inducción y el homicidio consentido pero no se castiga a quien se suicida porque se entiende que puede disponer de su vida.

El TC lo que ha dicho, recientemente, es que en situaciones concretas sí que se puede acabar con la vida a través de la eutanasia y teniendo en cuenta que antes pasa por muchos filtros, por comisiones, etcétera y entonces se da un cierto tiempo de reflexión a la persona que lo solicita.

En el caso del aborto es que lleva despenalizado en España, prácticamente, desde que se aprueba la solución de las indicaciones. Por consiguiente, yo estoy de acuerdo con la despenalización del aborto practicado en las primeras semanas, y también estoy de acuerdo con la eutanasia. O sea que, por extensión, estoy de acuerdo con lo que dice el Tribunal Constitucional en ambas sentencias.

–El Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado, la Fiscalía General... ¿Se está produciendo un debilitamiento o un desprestigio de las instituciones españolas?

–Sí, no me cabe la menor duda, por no decir que esto es de nuevo un resultado del intento de los partidos políticos por invadirlas. Claro que no solamente ha sido el PSOE el que ha designado fiscales generales, bien hombres o mujeres, afines a ellos, sino que también cuando el PP ha estado en el poder, también lo ha hecho. Yo estoy en contra de que se haga así pero lo que no puedo decir es que uno sí y otro no. Lo hacen los dos.

–Pero sólo uno admite el debate sobre la amnistía o, incluso, el encaje de la misma en nuestro ordenamiento actual. ¿A usted qué le parece?

–Yo creo que la amnistía es inconstitucional. Y lo hago acudiendo a un argumento que ya planteé en un artículo publicado en 2019 cuando tanto Junts per Cataluña como Esquerra Republicana presentaron una proposición de ley para la amnistía a los independentistas que habían cometido delitos con motivo del procés que, por cierto, en aquel momento la Mesa del Congreso dijo que eso era inconstitucional.

Vamos a ver, si el indulto general está prohibido y el indulto general exige que haya una sentencia que, además, no cancela los antecedentes penales, con mayor motivo lo estará la amnistía que se produce sin que haya condena previa y extingue la autoría criminal. Este un argumento de acuerdo con la metodología jurídica se llama ab minoris ad maius: si lo menos está prohibido lo que todavía es más importante, en el sentido de que va mucho más lejos en la anulación de delitos cometidos, pues también tiene que estar prohibido.

Si la negociación entre PP y PSOE para renovar el Consejo General del Poder Judicial no triunfa es por culpa de los dos

–Como hijo de catalanes y como jurista ¿qué le parece a usted que se nos venda la amnistía, que supondrá un borrado penal del procés, como una solución al 'conflicto catalán'?

–La amnistía no va a ser una solución porque los partidos nacionalistas han confeccionado su programa electoral para que tenga gancho pedir siempre algo más. Y esto es así desde que se aprobó la Constitución. Entonces, claro, si dicen «bueno, ya con la amnistía estamos contentos»... Entonces se han quedado sin mensaje y sin razón de ser. Por eso estoy seguro de que pedirán más. El referéndum y la independencia final.

Por otra parte, cuando se plantea la amnistía de 1977 y el Tribunal Constitucional en la Sentencia 147/1986, de 25 de noviembre, habla de la ella para justificarla, cuando todavía no había Constitución, dice lo siguiente: «Es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de Justicia, pretende eliminar en el presente las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa que se rechaza». Una normativa franquista que era contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Y, por lo tanto, es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores. Es decir, para el TC solamente tiene sentido cuando se produce un cambio de régimen porque esas condenas vigentes eran incompatibles en el tránsito de un régimen dictatorial con lo que después muta en régimen democrático.

–Entonces, ahora no es lo mismo...

–Eso sería tanto como decir que las condenas impuestas por el Tribunal Supremo, esas querellas presentadas por la Fiscalía General del Estado, todo eso ha sido algo en lo que se están aplicando, unos valores, por así decirlo, dictatoriales, y que ahora hay unos nuevos valores. Lo mismo que cuando se dice que hay que desjudicializar, ¿pero cómo se va a desjudicializar? ¿Cómo se va a sugerir que cuando el fiscal Maza presentó la querella no la tenía que haber presentado? El fiscal general está obligado y de lo contrario comete un delito: la omisión del deber de perseguirlos.

Cuando la Sala Segunda del Tribunal Supremo condenó, ¿cometió una prevaricación por enjuiciar a quienes desoyeron lo que antes ya había prohibido el Constitucional? No. Sugerir eso es decir que a la clase política cuando comete delitos no le afecta tanto como al resto. Ya que se habla tanto de la casta... parece que aquí sí que hay una solución favorable para ella. Sobre todo, si tienes los votos para hacer de nuevo presidente del Gobierno al actual presidente en funciones.

–¿Cree que es compatible un Constitucional renovado a la medida de Pedro Sánchez, que se ha sabido que asesora sobre la ley de amnistía al Gobierno, está legitimado para decidir sobre la futura constitucionalidad de la norma?

–Tengo que decir que sobre ese rumor yo no tengo constancia. Lo que sí que puedo decir, porque le conozco personalmente y es amigo mío, que estoy convencido de que llegado el momento Cándido Conde-Pumpido, por ejemplo, decidirá en conciencia y hará lo correcto en función de lo que él piense que es constitucional o no.

Por otra parte, se habla mucho de esta relación 7 a 4 en el Pleno del Tribunal pero hay que tener en cuenta... ¿existen bloques como tal? Porque si dos magistrados del sector de la izquierda, por ejemplo, se pasan a la posición del bloque conservador, por así decirlo, entonces estaríamos hablando de un 6 a 5 favor de la inconstitucionalidad del texto.

Si los partidos independentistas se quedasen contentos con la amnistía, entonces perderían su razón de ser. Estoy seguro de que pedirán más: el referéndum y la independencia

–Si finalmente se apuesta por la constitucionalidad, Europa ya ha dicho que está vigilante. ¿Cree que si se traspasan ciertas líneas habrá alguna reacción?

–Puede haberla porque, en efecto, Europa está muy pendiente de que se castiguen los delitos de corrupción y realmente la malversación, que también afecta al procés, es el rey de los de los delitos de corrupción. Es decir, que realmente lo que se hizo en Cataluña fue que con fondos nacionales de todos nosotros para financiar un referéndum que aspiraba a la separación. Por no recordar que, tras suprimirse la sedición, la malversación es uno de los delitos más graves que quedan que conlleva, además, pena de inhabilitación.

De manera que, como sabe, si antes de aplicar el texto de la amnistía el Tribunal Supremo plantea una cuestión de inconstitucionalidad, dejará en suspenso todas las actuaciones derivadas de la misma. En el caso de los ya condenados, no se va a oficiar al ministro de Justicia para que levante los antecedentes penales, es decir que no se va a revocar la inhabilitación y, por tanto, Junqueras y los demás no podrán ser candidatos a elecciones bien autonómicas, bien generales. Y por lo que se refiere a los que están procesados las actuaciones quedan en suspenso y por consiguiente no se dictará auto para levantar el procesamiento hasta que el Tribunal Constitucional resuelva sobre el fondo de la norma y si ésta es constitucional o no.

–¿Si cabe la amnistía en la Constitución será posible en un futuro que se adapte su lectura para que, también, de alguna manera, encaje ese referéndum pactado?

–De acuerdo con la Constitución que consagra la integridad territorial eso es imposible un referéndum de independencia. No existe un derecho a decidir. Pero es que, además, hay resoluciones de la ONU que dicen que eso va en contra del derecho de autodeterminación que sólo rige para las colonias en las que hay una relación de explotación. Y, evidentemente, Cataluña no es una colonia del resto de España.