María Massó
Entrevistas Jurídicas
María Massó: «La nueva ley de protección a denunciantes afecta a partidos y sindicatos que gestionen fondos públicos»
La norma de protección de las personas que informen sobre infracciones y lucha contra la corrupción, entra en vigor este lunes
La viguesa María Massó es una de las 20 mujeres líderes en la abogacía Española, según el último ranking de la revista Economist & Jurist. Socia del área Procesal Penal, Compliance e Investigaciones de Baker McKenzie, donde ingresó en 2009 en el Departamento de Litigaciones, su labor se centra asesoramiento, entre otros, de defensa de delitos societarios, contra la Hacienda Pública, la propiedad, el orden público, apropiaciones indebidas, fraudes, administración desleal o insolvencias punibles, así como en el asesoramiento pre-litigioso y preventivo penal en materia de cumplimiento normativo.
Licenciada en Derecho con Relaciones Internacionales por la Universidad Pontificia de Comillas y por la Universidad de Cardiff (UK) (2001-2006), completó su formación realizando numerosos cursos de especialización
en derecho penal en el Centro de Estudios de Garrigues y en el Colegio de Abogados de Madrid.
–¿En qué consiste la ley de protección de denunciantes?
–Es una norma que traspone al Derecho Español la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Aunque la norma entró en vigor el 13 de marzo de 2023, se han previsto dos plazos para su implementación: el 13 de junio de 2023, para aquellas empresas que cuenten con 250 empleados o más y el 1 de diciembre de 2023, para las empresas de más de 50 empleados o aquellas que, independientemente del número de de los mismos, tengan implementado un canal de denuncias.
Tiene como finalidad otorgar protección a los denunciantes de buena fe que revelen hechos que estén dentro del ámbito objetivo de la norma y a través de los canales establecidos. También busca fortalecer la cultura de cumplimiento dentro de las empresas, facilitando la detección y prevención de amenazas al interés público. Las penas previstas por incumplimiento oscilan entre los 1.001 euros y los 300.000 euros, en el caso de las personas físicas, y entre 100.000 y hasta 1.000.000 de euros, en el caso de las personas jurídicas.
–¿Qué requisitos debe cumplir ese canal específico de comunicación?
–La ley exige a las empresas disponer de un Sistema de Información que cumpla con exigencias como, por ejemplo, que admita denuncias anónimas y que sea aprobado por el órgano de administración o gobierno de la empresa. Además de abrir el canal no sólo a empleados, sino también a accionistas, miembros del órgano de administración, proveedores, intermediarios,... Y aceptar denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito o infracción administrativa, grave o muy grave, además de sobre las infracciones del derecho de la Unión Europea que prevé la Directiva.
Un directivo de primer nivel será el responsable del sistema de información y tendrá funciones independientes y autónomas respecto del resto de los órganos de gobierno de la entidad
Tramitar las informaciones recibidas y darles respuesta en un plazo máximo de tres meses, que puede ampliarse otros tres meses en casos excepcionales de asuntos especialmente complejos, y garantizar la confidencialidad, aplicando la presunción de inocencia y salvaguardando el derecho al honor. Remitir la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. Y, en el caso de que los hechos afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, la remisión debe hacerse a la Fiscalía Europea.
–¿Qué empresas están obligadas a implantar un sistema interno de información?
–Las empresas con 50 o más trabajadores. Con independencia del número de trabajadores, están obligados los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones creadas por unos o por otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos, así como aquellas empresas que voluntariamente hayan implementado un canal de información o denuncias.
En los grupos de sociedades se acepta que la sociedad dominante apruebe una política general relativa al sistema interno de información. También se prevé que el sistema interno de información y el responsable del sistema de información sean únicos para todo el grupo.
–Una vez que se ha hecho una denuncia, ¿cuál es el procedimiento a seguir por parte de la empresa y en qué plazos?
–Una vez recibida una denuncia en el canal establecido al efecto, se debe acusar recibo en el plazo máximo de 7 días naturales, siempre que el denunciante se haya identificado y no haya renunciado a recibir comunicaciones. Tras esta notificación, el responsable del sistema de información deberá realizar una serie de actuaciones para determinar si los hechos deben ser objeto de investigación interna, para lo que tendrá un plazo máximo de 3 meses, a contar desde que se produjo el acuse de recibo de la denuncia o, en su defecto, 7 días después de su recepción en el canal. El plazo podrá extenderse, como máximo, por otros 3 meses más, siempre que esté debidamente justificado.
Durante todo ese proceso, se debe prever la posibilidad de mantener comunicación con el informante (o denunciante) y, si se considera necesario, de solicitarle información adicional. Establecer el derecho de la persona afectada (o denunciada) a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen y a ser oída en cualquier momento. Garantizar la confidencialidad de la información, el respeto a la presunción de inocencia y al honor de las personas afectadas, así como el respeto de las disposiciones sobre protección de datos personales.
–¿Y si de todo ello se concluye que alguien ha cometido un delito?
–La ley establece la remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. En el caso de que los hechos afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, la denuncia se dirigirá a la Fiscalía Europea.
–¿Qué papel juega la Autoridad Independiente de Protección del Informante?
–Estas nuevas Autoridades juegan un papel muy importante en el nuevo escenario de protección al informante y lucha contra la corrupción.
En primer lugar, destaca el hecho de que la Ley no sólo ha querido crear este canal externo a nivel estatal, sino que, además, ha previsto la posible implantación de canales externos de información por parte de las comunidades autónomas. La llevanza de dichos canales externos será asumida por autoridades independientes autonómicas análogas a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, cuya competencia podrá extenderse tanto a las informaciones sobre infracciones que, comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley, sean cometidas en el ámbito de las entidades del sector público autonómico y local del territorio de la correspondiente comunidad autónoma, como a las relativas a incumplimientos imputables a entidades del sector privado que produzcan efectos únicamente en el territorio de dicha comunidad autónoma.
En el sector privado tienen potestad sancionadora y podrán recibir informaciones que afecten a las empresas y su actividad, admitirlas a trámite, instruirlas y finalizar sus actuaciones con una resolución que no será susceptible de recurso ni en vía administrativa o contencioso administrativa, a salvo del recurso que sí cabe contra la resolución que ponga fin a un procedimiento sancionador.
–¿Qué diferencia hay entre la ley española y la directiva europea vigente sobre la materia?
–En primer lugar, frente al uso del concepto «canal de denuncias», «denunciante» y «denuncia» que utiliza la Directiva, la Ley española ha optado por utilizar los conceptos «sistema interno de información», «informante», «información o comunicación».
Pero la diferencia más relevante, desde un punto de vista de práctico, es la ampliación de los sujetos obligados a disponer de canal, ya que la ley amplía la lista de sujetos obligados a los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones creadas por unos y por otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos y, a aquellas entidades que, no estando obligadas, establezcan su propio canal de denuncias.
La ley amplía la lista de sujetos obligados a disponer de un canal de denuncias a partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones, siempre que reciban o gestionen fondos públicos
También amplía el ámbito objetivo ya que, además del numerus clausus de infracciones que establece la Directiva (ceñidas al ámbito de protección de los intereses financieros de la Unión Europea), la Ley añade las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, incluyendo, entre ellas, todas aquellas que impliquen un quebranto económico para la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
Amplía, asimismo, el ámbito subjetivo, ya que la Directiva establece que el canal debe estar abierto a los empleados, considerando que su apertura a no empleados es opcional. Pues bien, en la Ley se establece que el sistema debe estar abierto a personas ajenas a la organización, tales como proveedores, contratistas, subcontratistas, ex empleados, entre otros.
En cuanto a la forma de denunciar, los recursos propios de la investigación, la garantía de confidencialidad, la información que hay que facilitar sobre los canales externos, como hay que registrar las denuncias, obligaciones en materia de protección de datos, la protección que se otorga al denunciante y al denunciado, la posibilidad de limitar la responsabilidad administrativa del denunciante, y las posibles infracciones y sanciones.
–¿Le haría usted alguna crítica a la ley tal y como ha sido diseñada?
–La Ley contiene varios preceptos cuya constitucionalidad ya se está poniendo en duda por un amplio sector doctrinal como la remisión al Ministerio Fiscal en caso de que los hechos puedan ser indiciariamente constitutivos de delito, en caso de potencial responsabilidad penal de la persona jurídica, es un precepto que vulnera el derecho a la defensa en su vertiente de derecho a la no autoincriminación. Lo mismo en la previsión de la ley que prevé que contra la resolución que pone fin a sus actuaciones no cabe recurso alguno.
Además, la ley no tiene en consideración la realidad empresarial española. Se olvida de que existen en España grupos de sociedades multinacionales.
Y es que al regular la posibilidad de que en los grupos de sociedades se compartan políticas, medios e, incluso al responsable del sistema de información y que se prevea –como es lógico– coordinación entre las distintas sociedades del grupo y la posibilidad de compartir información, la ley considera grupos de sociedades aquellos que se adecuen a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, lo que obliga a realizar una labor interpretativa del texto y de las Cartas de la Comisión a este respecto.
La ley supera las obligaciones establecidas en la Directiva Europea sobre la materia, imponiendo una carga excesiva a las empresas españolas
La ley no tiene en consideración el proceso de investigación interna a la hora de matizar el deber de confidencialidad del responsable del sistema de información y permitir, explícitamente, que se pueda compartir información con el equipo de investigación. De nuevo, habrá que hacer una labor interpretativa para poder salvar ese escollo.
La Ley se olvida de que la compañía ya habrá tenido que crear el canal de acoso por imperativo legal y que éste se regula de manera distinta a lo previsto por la nueva Ley. De nuevo habrá que adaptar el canal a la Ley o realizar una labor interpretativa de la Ley para cumplir.
–¿Qué consecuencias prácticas tiene para la empresa la entrada en vigor de esta nueva norma?
–Con independencia del número de empleados, cualquier empresa que cuente con un protocolo de acoso o con un programa de cumplimiento normativo estará obligada al cumplimiento de la nueva Ley. Por tanto, las empresas tendrán que revisar sus canales existentes o implantar uno ex novo que cumpla con los múltiples requisitos de la Ley.
A partir de ahí, es previsible un incremento de denuncias que se presenten y, por tanto, la gestión adecuada y conforme a la Ley será vital para evitar las graves sanciones que prevé la nueva Ley.
–¿Qué recomendación les haría en esta fase inicial de implantación?
–En primer lugar, es importante formar a los empleados sobre la existencia del canal, su gestión confidencial la ausencia de represalias por su utilización. El objetivo último debe ser fomentar el uso de dicho canal para evitar que los empleados se dirijan a canales externos que pueden traducirse en un daño reputacional para la empresa así como en la pérdida de control de la información.
Es importante que se inicie con urgencia el proceso de adaptación a lo previsto en la Ley, máxime cuando no disponer de un Sistema interno de información que cumpla con los requisitos de la Ley tendrá la consideración de infracción muy grave, sancionada con multas de hasta 300,000 euros en caso de responsabilidad de la persona física y de hasta 1.000.000 euros, en caso de responsabilidad de la entidad, con la prohibición, además, de contratar con el sector público por un período de hasta tres años.
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