Cuatro magistrados contra el fallo del TC sobre el fiscal de Menores: «Legitima los ascensos por criterios subjetivos de afinidad»

Frente a la mayoría izquierdista de seis magistrados que han amparado al fiscal Eduardo Esteban Rincón en los dos recursos planteados contra la sentencia del Supremo que anuló su nombramiento como fiscal jefe de Sala de Menores, por decisión de la ex fiscal general Dolores Delgado, cuatro magistrados del Constitucional consideran sendas impugnaciones debieron ser desestimadas.

Así lo recogen en un voto particular discrepante, al que ha tenido acceso El Debate, Concepción Espejel, Enrique Arnaldo, José María Macías y Ricardo Enríquez, quienes denuncian que, «como consecuencia del nombramiento ahora confirmado, lo que en realidad se produjo fue un grave quebranto de los derechos de acceso al cargo público en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE) para el resto de los peticionarios de la plaza y, singularmente, para el ahora interviniente, don José Miguel de la Rosa Cortina, que se vieron preteridos en su legítima promoción profesional por una serie de criterios subjetivos no previstos en la norma».

Y, añaden: «La sentencia de la que disentimos provocará, sin duda, un efecto desalentador en el control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales por parte del Gobierno y de las administraciones públicas. Supondrá, en consecuencia, un lamentable retroceso en la lucha contra las inmunidades del poder público» que, desde ahora, es un poco más ilimitado.

El Tribunal Constitucional (...) al anular las resoluciones [previas] del Tribunal Supremo, se excede en el canon de enjuiciamiento que le corresponde

Frente a las dos resoluciones previas del Supremo que revocaron el nombramiento impuesto por Delgado, con la que se envió un «mensaje inequívoco» para «todos los integrantes del Ministerio Fiscal, a quienes parece pretenderse inocular un virus desalentador para postularse a la promoción profesional, ante la sistemática puesta en cuestión de las reglas del juego para la provisión de los cargos o puestos de responsabilidad por meros criterios subjetivos de afinidad, ideología, sintonía, perfil o modelo de fiscal», razonan los magistrados discrepantes; ahora, la rectificación impuesta por el TC valida al fiscal general del Estado para proponer candidatos por motivos que «además de no estar previstos en la norma, suelen concurrir de modo estadísticamente inverosímil con los integrantes de una determinada asociación corporativa, de la que procedía la propia Fiscal General del Estado». Esto es, la Unión Progresista de Fiscales (UPF) de la que fueron directivos tanto Dolores Delgado, como Álvaro García Ortiz.

Una admisión a trámite «irregular»

En primer lugar, Espejel, Macías, Arnaldo y Enríquez, se han reafirmado en «los votos particulares emitidos respecto de los autos 5/2025», por el que se admitieron a trámite los dos recursos del fiscal Esteban Rincón; el 15/2025, «de aceptación de la abstención del presidente del tribunal, reactiva a una previa solicitud de recusación»; y, el 31/2025, por el que se denegó la solicitud del fiscal De la Rosa Cortina «para que se resolviera expresamente su solicitud de nulidad» de las actuaciones, «por haber intervenido el presidente del tribunal» en las mismas, «a pesar de concurrir una causa» de expulsión.

«Además de que no consta en la sentencia referencia alguna a estas incidencias procesales, consideramos que dejar imprejuzgada una legítima pretensión de una de las partes intervinientes en el proceso, puede desembocar en una indefensión real y en la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por falta de congruencia con las pretensiones legítimamente invocadas ante este Tribunal (...) así como del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en el que se inserta la imparcialidad judicial (...) que se corresponde con el derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH», arranca el escrito discrepante.

El «contexto necesario» del caso

No en vano, «para el entendimiento cabal de las cuestiones planteadas en este procedimiento» se «requiere de una previa contextualización no solo de las resoluciones ahora impugnadas, sino también del singular sistema de nombramientos discrecionales actualmente vigente en el Ministerio Fiscal», subrayan los cuatro magistrados.

«De tal manera», explican, «que las resoluciones ahora impugnadas no se pueden analizar de forma aislada, puesto que guardan una indisoluble conexión con las dos sentencias anteriores del TS que anularon el primer nombramiento para la misma plaza del ahora recurrente».

«En esas dos sentencias anteriores se constató la especialización requerida para la plaza y la significativa diferencia entre ambos candidatos, lo que hacía necesario formular una nueva propuesta en la que se valoraran los méritos de los candidatos sobre la materia de menores y, en su caso, se explicitaran las relevantes razones por las que se excluía al candidato que, precisamente, tenía más méritos en esa materia. En virtud de lo anterior, lo que no podía entenderse, en ningún caso, es que la retroacción se acordara para hacer una nueva propuesta sobre el mismo candidato, sino sobre aquél de los dos que resultara más idóneo tras hacer una adecuada ponderación y con la debida motivación. No se trataba de ejecutar una sentencia, sino de formular una nueva propuesta conforme a los criterios expuestos en aquellas resoluciones», continúan.

La motivación del nombramiento no respondía a las exigencias derivadas de los principios de mérito y capacidad, en función del perfil concreto de la plaza a cubrir

De ahí que, «el problema con el que nos enfrentamos cuando se observa cualquier convocatoria para la provisión de una plaza en la carrera fiscal por el sistema de nombramiento discrecional, como el que ahora nos ocupa, es el clamoroso silencio sobre los criterios a tener en cuenta para esa provisión, a lo que se añade una más que notoria ausencia de los principios de transparencia y motivación»

«La sentencia de la que se discrepa apunta a una supuesta habilitación legal abierta para que la administración (en este caso, el Ministerio de Justicia o la Fiscalía General del Estado) concrete los principios de mérito y capacidad para la provisión de la plaza», alertan los jueces. «Sin embargo, lo cierto es que esa concreción brilla por su ausencia en el seno de una institución de la relevancia del Ministerio Fiscal, quedando en manos del Fiscal General del Estado de turno la apreciación de lo que deba entenderse por mérito y capacidad en cada caso concreto. Fruto de esa, a nuestro juicio, deliberada indefinición de los criterios para la provisión de las plazas de nombramiento discrecional es la constante polémica que, desde hace años, envuelve lo que se ha denominado (no sin cierta paradoja) la «política» de nombramientos de la Fiscalía General del Estado.», critica, con dureza, el voto particular.

La especialización como «mérito determinante»

En el mismo tono, los magistrados Enríquez, Espejel, Macías y Arnaldo llaman la atención sobre cómo si «el contenido funcional de la plaza de Fiscal de Sala Coordinador de Menores está perfectamente delimitado en el art. 20 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) y en las diversas Instrucciones y Circulares de la Fiscalía General del Estado, que todos los peticionarios deben conocer», no «parece difícil entender que la dirección, coordinación o supervisión de la actividad de todo el Ministerio Fiscal en la materia de protección y reforma de menores exija tener un conocimiento sobre estas materias. Dicho de otra forma, no parece fácil dirigir, coordinar, organizar, unificar o supervisar aquello que no se conoce».

Conviene tener conocimientos de la materia sobre la que, en su caso, se van a practicar diligencias de investigación o intervenir en un proceso de relevancia

Sin embargo, «frente a esta previsión legislativa y orgánica, la propuesta de la Fiscal General del Estado, asumida por el Gobierno, y ahora avalada por la sentencia de la que se discrepa», alerta el voto particular, «considera que, en realidad, los conocimientos en la materia de menores son perfectamente prescindibles para ocupar, precisamente, la plaza de Fiscal de Sala Coordinador de Menores».

Una «notoria» motivación «subjetiva»

De tal suerte que si algo «está claro», para estos cuatro magistrados, «es que ni el EOMF, ni las circulares, instrucciones o consultas de la Fiscalía General del Estado, ni las bases de la convocatoria, indicaron que los criterios a valorar serían la experiencia en la jefatura, los conocimientos en Derecho Constitucional, la orientación hacia la primacía de los derechos humanos o la perspectiva de género, ni un determinado modelo de fiscal ni una determinada política criminal».

Y, pese a ello, «estos fueron los argumentos, más bien subterfugios, utilizados para designar a toda costa a un determinado fiscal», denuncian. «Semejante planteamiento no debió recibir el respaldo de este Tribunal, sino su más rotundo rechazo», añaden.

El cánon del control constitucional

Por último, todos ellos, coinciden en que «la tarea que corresponde a este Tribunal es valorar si, en función de los criterios legalmente predeterminados, la Administración Pública o los órganos judiciales revisores de la actuación administrativa se han conducido dentro de los parámetros de razonabilidad en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, que impone el control externo en el que ha de moverse el rol funcional de esta jurisdicción constitucional».

Algo que sucedió, a juicio de los cuatro magistrados, con las resoluciones impugnadas. Es decir, las sentencias del Supremo, «se ajustaron en todo momento a los criterios derivados de la norma jurídica aplicable, en una interpretación razonable de la legalidad que solo puede recibir nuestra conformidad, al haber respetado los elementos ponderativos esenciales para garantizar la igualdad en el acceso al cargo público reconocido en el art. 23.2 CE, sin desvirtuar o desnaturalizar, en modo alguno, el régimen legal de provisión de la plaza ni generar un trato desigual entre los peticionarios».

Una corrección «impropia» al Supremo

Con todo lo anterior, «el hilo argumental central» de la sentencia con la que el TC ha vuelto a enmendar la plana al Supremo, se establece que fue «el Tribunal Supremo» el que «ha convertido el requisito de la especialización de menores en el único o más determinante para la provisión de la plaza, sin previsión legal alguna; lo que, a su vez, conlleva un tratamiento desigualitario para todos aquellos peticionarios que no reúnan ese requisito, con vulneración del art. 23.2 CE».

Por el contrario, «desde nuestro punto de vista», concluyen los cuatro magistrados en su voto particular, «la cuestión es justamente la contraria: mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional ha convertido en irrelevante el principal criterio que puede razonablemente deducirse del contenido funcional de la plaza convocada, descrito en la norma (EOMF) y en los instrumentos propios de la Fiscalía General del Estado, que no es otro que la especialización en la materia de menores; lo que, a su vez, conlleva una manifiesta desigualdad para todos los peticionarios que, reuniendo ese requisito, son preteridos con argumentos no expresamente previstos en la ley».