Los asesores fiscales, en la picota: «Los casos mediáticos nos asocian con el fraude»

La Audiencia Nacional ha condenado a Fernando Peña, asesor fiscal de Imanol Arias y Ana Duato, a 80 años de cárcel por múltiples delitos fiscales cometidos a través del despacho Nummaria. Lejos de ser un episodio aislado, esta sentencia ha vuelto a situar en el centro del foco mediático la figura del asesor fiscal, como ya ocurriera en su día con el caso Messi.

Según la acusación, el asesor actuó como pieza clave en una operativa dirigida a simular residencia fiscal y deslocalización de ingresos a través de sociedades instrumentales. Es decir, en este caso, su participación no se limitaba al asesoramiento técnico, sino al diseño, ejecución y mantenimiento de una estructura orientada al fraude fiscal.

La normativa española y europea obliga a implementar sistemas de cumplimiento normativo –los llamados programas de compliance–, especialmente desde la reforma del Código Penal que responsabiliza penalmente a las personas jurídicas. Por ejemplo, la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales exige que los despachos que presten servicios fiduciarios o de asesoramiento participen activamente en la detección de operativas sospechosas, con formación obligatoria y evaluación de riesgos.

En el pasado, era frecuente que los asesores fiscales actuaran como intermediarios en estructuras complejas, como las sociedades en paraísos fiscales, pero la entrada en vigor de mecanismos como el FATCA estadounidense o la DAC6 europea ha llevado a que la mayor parte de despachos rehúsen colaborar en estructuras cuyo fin sea el ocultamiento de rentas o el traslado ficticio de residencia legal.

«Si bien el diseño de estructuras internacionales puede formar parte del asesoramiento legítimo, estas deben obedecer a una razón económica válida, el llamado business purpose», explica Ángel Sánchez, socio de Golden Partners, despacho especializado en fiscalidad. «Es mejor rechazar un cliente sobre el que existen dudas a incurrir en contingencias fiscales con consecuencias que pueden ser ya no solo económicas, sino también ser penales y de desprestigio profesional», añade.

Y es que el artículo 305 del Código Penal establece que la responsabilidad recae sobre el inductor, cooperador o facilitador del delito. Si el asesor fiscal ha participado activamente en una estructura defraudatoria, puede ser considerado cooperador necesario y, en casos más graves, autor por dominio funcional del hecho. Incluso la omisión a la hora de informar de los riesgos fiscales conlleva responsabilidad civil o administrativa. La jurisprudencia penal ha reconocido la coautoría en casos donde el asesor fiscal ha tenido un rol determinante en el diseño, implementación y mantenimiento de estructuras fraudulentas, especialmente si actúa con autonomía y toma decisiones estratégicas. Es decir, el asesor pasa de ser mero colaborador técnico a figura clave en la ejecución del delito.

A nivel penal, estos asesores pueden enfrentarse a penas de prisión de uno a cinco años, multas proporcionales al perjuicio causado y responsabilidad civil solidaria con el defraudador. A nivel administrativo, pueden ser sancionados por la Agencia Tributaria si se detecta connivencia o negligencia, y además pueden ser objeto de expediente disciplinario por parte de su colegio profesional.

Otro de los problemas que surgen es la falta de armonización en la regulación y supervisión de la figura del asesor fiscal. Mientras que en Alemania y Francia esta figura está estrictamente regulada, en España la supervisión sigue dependiendo en gran medida del marco disciplinario interno de los propios despachos. Aunque nuestro país ha avanzado con la Ley Orgánica 1/2015, que reformó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los expertos consideran que todavía queda margen para una mayor supervisión directa del ejercicio profesional.

Profesionalización del sector

En cualquier caso, los profesionales lamentan que noticias como esta perjudiquen al sector. «Casos mediáticos como el de Ana Duato e Imanol Arias generan un fuerte impacto social, y desgraciadamente tienden a generalizar una imagen de connivencia entre asesores y fraude», comenta Sánchez. Sin embargo, también invitan a una reflexión sobre la profesionalización del sector.

Para este experto, sería aconsejable implementar una colegiación obligatoria y activa para todo asesor fiscal que ejerza profesionalmente, así como un registro público de intermediarios fiscales sujeto a control por parte de la Agencia Tributaria, como ya sucede en otros países. «Además, se debería reforzar el papel de los colegios profesionales para que actúen como órganos preventivos y sancionadores eficaces y, en el plano legislativo, podría valorarse una reforma que tipifique la figura del ‘asesor fiscal negligente’ como modalidad específica de cooperación delictiva», concluye.