El Consejo de Estado, contra el Gobierno: no basta la declaración responsable para probar que no entran delincuentes

Cuando la presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo, se refirió al dictamen del máximo órgano consultivo del Gobierno relativo a la regularización de inmigrantes que pretende Sánchez, se limitó a decir que el informe presentaba «algunas observaciones» técnicas y que «los dictámenes no son de control político ni de crítica, son siempre de mejora».

Sin embargo, ya solo por el número de páginas del dictamen y por el elevado número que contiene de las conocidas como «observaciones de carácter esencial», se puede tener una primera idea de que no es un dictamen 'blando' o que, por lo menos, analice la cuestión de soslayo.

Si ya se entra en materia, en el informe realizado por la Sección Segunda, el órgano consultivo, presidido por Magdalena Valerio, se encuentran un sinfín de críticas al texto del Gobierno con el que se pretende regularizar a unos 500.000 inmigrantes.

Las observaciones del dictamen del Consejo, adelantado por El Confidencial, van desde la eliminación de apartados íntegros; el cuestionamiento sobre que el decreto surja de la «demanda» de la sociedad; la preocupación por cómo se hará frente –Sánchez no lo explica– a la enorme carga que tendrán las administraciones ante la avalancha de solicitudes; pasando por un texto con «considerable desorden» y «falta de sistemática en su estructura y distribución de materias», por solo mencionar algunas críticas.

«Prácticas poco rigurosas e incluso irregulares»

Quizás una de las más delicadas es la referida a la declaración responsable que pide Sánchez para demostrar que los que acceden a la residencia no tienen antecedentes penales en los países de origen. Esta medida excepcional se aplica a los irregulares que hayan demostrado haber pedido dicha información a las autoridades de su país de origen o de aquel donde hubieran residido durante los últimos cinco años, y hubiera transcurrido un mes sin haberla recibido.

Sin embargo, el Consejo de Estado es tajante. Primero, no le parece «desproporcionado exigir que cumplan el requisito» de los antecedentes penales. Segundo, consideran que la declaración responsable «resulta inadecuada para un proceso masivo de tramitación que afectará a un número muy elevado de personas, que permite relajar injustificadamente la diligencia que cabe razonablemente exigir a los beneficiarios de ese proceso y que abre la puerta a prácticas poco rigurosas e incluso irregulares en el cumplimiento de un requisito de carácter general exigido por la Ley Orgánica de Extranjería».

Los encargos del Gobierno a Tragsa

Otra cuestión sobre la que llama la atención el órgano consultivo es sobre la participación de Tragsa en el proceso de regularización. Teniendo en cuenta la cantidad de tareas encomendadas, «llama la atención la escasa atención e información que el expediente remitido a dictamen dedica a esta cuestión», por lo que el Consejo de Estado no sabe «cuál ha sido y cómo se ha desenvuelto el proceso que ha llevado a la conclusión de que Tragsa es la entidad más idónea para colaborar en las muy complejas tareas administrativas de gestión de las solicitudes que van a presentarse para obtener las nuevas autorizaciones que el Proyecto plantea instaurar».

Recuerda el Consejo de Estado, además, que tanto Tragsa como su filial Tragsatec es un medio propio personificado de las Administraciones Públicas y que tiene que dejarse claro que las actividades encomendadas deben ceñirse a «a actuaciones administrativas de gestión y canalización documental». Por lo mismo, los encargos a Tragsa y, en su caso, a su filial Tragsatec «no podrán atribuirles potestades públicas respecto de las solicitudes que se presenten para acceder a las nuevas autorizaciones de residencia de extranjeros, ya que el ejercicio de tales potestades para resolver o adoptar decisiones sustantivas respecto de tales solicitudes corresponde legalmente a los órganos administrativos competentes en la materia y al personal funcionario que en ellas se integra».

El órgano consultivo le tiene que recordar al Gobierno que el Tribunal Supremo se manifestó señalando que hay funciones que dependen de los órganos administrativos y a los funcionarios públicos y que no pueden delegarse.

«Es de especial relevancia la atención que la jurisprudencia viene dedicando a la posibilidad de encomendar a medios propios o empresas privadas la gestión de los procedimientos administrativos». Así, el Consejo cita sentencias del Alto Tribunal en las que se «anuló los expedientes sancionadores tramitados por Tragsatec».

¿Demanda de la sociedad?

Por otro lado, el Consejo de Estado también pide al Gobierno que no genere confusión respecto al origen del decreto. Así, no es «exacto afirmar que la nueva reglamentación se enmarque en un proceso de participación ciudadana o responda a una demanda social expresada mediante una iniciativa legislativa popular y que conviene evitar cualquier confusión o incertidumbre entre los ámbitos propios y característicos de cada una de esas iniciativas normativas».

El texto del Gobierno defiende que el decreto surge por una demanda social expresada a través de una Iniciativa Legislativa Popular que se tomó en consideración en 2024 por el Congreso y que fue avalada por 600.000 firmas. Según el preámbulo del decreto, «puso de manifiesto la necesidad de articular soluciones para situaciones administrativas que no reflejan la inserción social y laboral efectiva de muchas personas, la convivencia basada en la madurez del debate público y la voluntad de avanzar hacia un modelo de convivencia basado en la seguridad jurídica, la cohesión social y la responsabilidad institucional».

Los apátridas, perjudicados

Otro problema que plantea el decreto del Gobierno es que, lejos de ayudar a los inmigrantes, en algunos casos los perjudica. Cabe recordar que esta nueva norma diseña dos regímenes de autorizaciones especiales de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. El primero es para los que han pedido protección internacional o apatridia en España y el segundo para los que entran en la categoría de «arraigo extraordinario», que incluye varios casos: factores de tipo laboral, estancia en España con menores de edad o mayores con discapacidad...

El problema es que la norma señala que si se pide autorización se paraliza el procedimiento de protección internacional mientras se resuelve la nueva petición. «Entiende este Consejo que la (...) suspensión excede del carácter excepcional que debe tener la nueva autorización que se plantea y las solicitudes para obtenerla y puede gravemente perturbar la tramitación de procedimientos de protección internacional en curso». Por eso, piden eliminar el nuevo apartado del Gobierno.

Pero este tema no termina aquí. El Consejo recuerda que ya existe «una regulación específica de la situación o estatuto de apátrida, distinta de la que figura en el grupo normativo aplicable a la extranjería, bastando con citar ahora el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida».

Por eso, «entiende este Consejo que es claramente desaconsejable introducir confusiones o solapamientos entre esos dos grupos normativos» y pide eliminar la coletilla de «o de apatridia» que figura en el nuevo reglamento.

Extranjeros vulnerables, ¿cómo se acredita?

Dentro de las nuevas autorizaciones, se incluye, como ya se ha avanzado, a las personas afectadas por circunstancias excepcionales por razón de arraigo extraordinario. Y aquí entran lo que el Gobierno considera personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Ahora, ¿quién acredita esa vulnerabilidad? Según el decreto, «las entidades competentes en materia de asistencia social», previéndose que «podrán acreditar también dicha situación las entidades del Tercer Sector inscritas en el Registro Electrónico de Colaboradores de Extranjería», según recoge el dictamen de la norma. Y aquí es donde vuelven las reservas del Consejo.

Porque una cosa es que estas puedan representar a los extranjeros ante las Administraciones Públicas para hacer trámites «y otra distinta es que se les confiera la aptitud de acreditar que sus representados se hallan en la concreta situación legalmente exigida para acceder a una especial autorización de residencia». También recuerda que «no existe ni una definición ni una regulación específica de la situación de vulnerabilidad de los extranjeros» y que actualmente falta un marco claro de actuación a las entidades del Tercer Sector.

«En ausencia de ese claro marco, no será posible que los dos citados grupos de entidades puedan llevar a cabo sus cometidos a tiempo y con seguridad y los solicitantes y potenciales beneficiarios quedarán expuestos a un régimen inseguro e indefinido para acceder a las nuevas autorizaciones de residencia y trabajo. Con todo, los problemas no se limitarán a ese ámbito, sino que, de no contar con un claro marco de criterios para apreciar la vulnerabilidad de los solicitantes, también los órganos administrativos encargados de tramitar y resolver un número muy elevado de solicitudes tendrían un enorme obstáculo para poder gestionar eficientemente el proceso».

Así, señala el Consejo que la norma «tiene que contener los criterios con los que acreditar la vulnerabilidad de los extranjeros a los efectos por ella contemplados».

«Importante desafío» para las administraciones

El Consejo de Estado también muestra sus reservas sobre si la Administración Pública podrá hacer frente al aumento de trámites. «Las estimaciones cuantitativas recogidas en la memoria dan cuenta de que se prevé un muy elevado número de interesados (...) y anuncian que la aprobación de la proyectada reglamentación obligará a afrontar y gestionar un complejo y masivo proceso de presentación, tramitación y resolución de solicitudes».

Para el órgano consultivo se presenta un «importante desafío para la capacidad de las Administraciones implicadas. Por eso, es crucial que el diseño de los procedimientos a seguir responda adecuadamente al perfil de ese desafío, al que ha de hacerse frente. Se trata, en definitiva, de ofrecer a las Administraciones actuantes y a todas las personas interesadas y participantes un marco regulatorio claro y que se corresponda con la naturaleza de esas nuevas autorizaciones y con los objetivos que se proponen alcanzar».