Un gran fraude constitucional

El pasado jueves se conoció que el Consejo de Estado habría respaldado el nuevo dictamen impulsado por la exministra María Luisa Carcedo para incorporar el aborto a la Constitución Española mediante la reforma del artículo 43.

Este artículo no pretende abordar el debate ideológico en torno al aborto, sino examinar la solidez jurídica de la iniciativa desde una perspectiva estrictamente constitucional.

Desde el punto de vista procedimental, la reforma propuesta carece, a día de hoy, de viabilidad parlamentaria. Ni por la vía ordinaria del artículo 167 ni por el procedimiento agravado del artículo 168 de la Constitución se alcanzan las mayorías cualificadas exigidas. Promover una reforma constitucional sin respaldo suficiente no es, en sí mismo, ilícito; pero sí resulta cuestionable cuando se activa el mecanismo sabiendo de antemano su inviabilidad, pues se desnaturaliza la función del procedimiento de reforma como cauce excepcional y reforzado para la alteración del pacto constitucional.

La pregunta es inevitable: ¿por qué impulsar una reforma constitucional sabiendo que no cuenta con los apoyos necesarios para salir adelante? Y ahí reside la primera cuestión. No parece una iniciativa con verdadera vocación de prosperar, sino una maniobra estratégica destinada a colocar el debate en el centro de la agenda pública y convertirlo en instrumento de confrontación política. El objetivo está claro: reabrir un tema en el que los partidos del centro derecha no tienen una posición común, ya sea para poner en evidencia a unos, ya sea para manifestar el peligro de las convicciones de otros. En definitiva, activar un debate cuya rentabilidad es mediática y partidista, aunque su viabilidad jurídica sea prácticamente inexistente.

Pero más allá de la estrategia política, lo verdaderamente grave es la vía jurídica elegida. El Gobierno pretende fundamentar el aborto como derecho constitucional a través del artículo 43 de la Constitución, relativo al derecho a la protección de la salud. Sin embargo, este artículo está comprendido dentro de los principios rectores de la política social y económica: vincula a los poderes públicos, pero no establece un derecho subjetivo directo del ciudadano, susceptible de amparo o de reforma ordinaria y simplificada del artículo 167 de la Constitución. El aborto no es un tratamiento curativo sino una decisión frente a una vida humana en desarrollo jurídicamente relevante, por lo que interpretarlo como contenido sanitario alteraría la jerarquía constitucional y vaciaría de contenido el artículo 15 de la Constitución.

Y es precisamente aquí donde reside el núcleo del fraude constitucional. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 53/1985, ha establecido postulados estructurales inequívocos: la vida humana es un devenir biológico continuo desde la gestación, y aunque el nasciturus no sea titular de un derecho fundamental subjetivo, constituye una realidad constitucionalmente protegida como bien jurídico. El Estado tiene un deber positivo de protección, y el aborto solo puede admitirse en supuestos de conflicto grave. La despenalización no equivale a libertad constitucional.

Esta doctrina ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores. La STC 212/1996 confirmó que la vida prenatal constituye un valor constitucional que limita la libertad legislativa, de modo que el legislador no dispone libremente del grado de protección. La STC 116/1999 precisó que el sistema de indicaciones es constitucional únicamente si mantiene la consideración de la ilicitud básica del aborto. Y más recientemente, la STC 44/2023 admitió el sistema de plazos bajo una condición esencial: no puede implicar neutralidad estatal frente a la vida del concebido, y la protección debe permanecer jurídicamente significativa.

La conclusión jurisprudencial es clara: la vida prenatal nunca desaparece del campo jurídico. Reconocer el aborto como derecho eliminaría el presupuesto constitucional que legitima su despenalización. Esta es la paradoja que el Gobierno pretende ignorar: la constitucionalización del aborto como derecho no reforzaría la regulación actual, sino que la haría jurídicamente imposible al destruir la base dogmática sobre la que se sustenta.

El derecho comparado confirma esta aproximación. El Tribunal Constitucional Federal alemán, tanto en 1975 como en 1993, declaró que la vida humana existe desde la concepción y que el Estado debe protegerla activamente, sin que exista derecho al aborto. El Tribunal Supremo de Estados Unidos, en su sentencia Dobbs de 2022, negó que el derecho a la privacidad incluya el aborto, afirmando la inexistencia histórica de tal derecho. Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce un amplio margen estatal y la ausencia de derecho al aborto en el convenio. Los tribunales constitucionales configuran el aborto como conflicto, nunca como derecho fundamental autónomo.

En definitiva, la alteración del significado material del artículo 15 exigiría el procedimiento del artículo 168 de la Constitución. La vía del artículo 167 constituiría un fraude constitucional por afectar al núcleo esencial del derecho a la vida contenido en el capítulo II del Título I. El sistema actual es de ponderación entre bienes constitucionales; la constitucionalización implicaría una prevalencia absoluta de la autodeterminación gestacional. No sería una reforma parcial sino una sustitución del modelo constitucional.

Por todo ello, esta iniciativa del Gobierno no es más que un ejercicio de propaganda política disfrazado de reformismo constitucional: un gran fraude constitucional que merece ser denunciado como tal.