Nacionalidad y elecciones: agravando los problemas del CERA

El problema del voto y representación de los ciudadanos, cuando estos no residen en territorio nacional, es propio de los países que cuentan con una emigración exterior importante, no es exclusivo de España, y, de hecho, previsiones legales para admitirlos y regularlos han existido o existen en otros Estados de la UE. En términos generales son tres los sistemas que se han empleado para dar una respuesta: adicionar los residentes ausentes al censo de los residentes en cada distrito electoral, crear una o varias circunscripciones extraterritoriales para organizar el ejercicio del derecho de sufragio esto es, crear escaños específicos en alguna de las Asambleas constitucionalmente previstas en las que solo los emigrados pueden votar, o bien asociar los escaños específicos a la elección por los demás miembros de tales Asambleas.

En nuestro caso el constituyente fue consciente en su día del problema y adoptó una solución radical: el art.68.5. 2 párrafo de la Constitución reconoce directamente el derecho de sufragio a los nacionales residentes en el extranjero. Lo que comporta que cualquier solución que se quiera dar al problema del sufragio de la emigración exige el reconocimiento (y la efectividad) del sufragio de los nacionales residentes fuera de territorio nacional. En la práctica eso supone dejar en manos del legislador dos soluciones distintas: o bien se distribuyen los electores no residentes entre las circunscripciones electorales, o bien se crea una circunscripción electoral a ellos reservada.

Desde la aprobación de la llamada «ley Maura» electoral de 1907 se ha venido conservando una estructura del sistema electoral que está pensada para evitar los fraudes electorales en tres momentos críticos: la determinación de los electores antes de la elección (y durante la misma), la formación de una administración electoral autónoma, sustraída al control gubernamental directo y la introducción de un riguroso control judicial de la proclamación de resultados y otorgamiento de credencial a los electos. De hecho tanto el RD-L de 17/3/1977, como la vigente LOREG, son muy poco más que la incorporación de un sistema de representación proporcional formal en la matriz de la ley de 1907.

El sistema escogido por la Ley Electoral (LOREG) ha sido, desde el inicio, el distribuir los electores residentes fuera de territorio nacional entre las circunscripciones electorales en función de su última residencia en territorio nacional, y, para ello, generar junto al Censo Electoral General uno adicional el de Residentes Ausentes (CERA), en el que cada circunscripción tiene su censo CERA propio, su propia administración electoral y un escrutinio separado del general cuyo resultado se incorpora al que surge del sistema general para determinar el resultado de la elección.

Siendo ese el marco general es momento de tratar los problemas. Tradicionalmente el censo CERA en cada provincia ha sido muy reducido en relación con el de los electores presentes, ha registrado siempre una tasa de participación baja o muy baja que prácticamente nunca ha tenido efecto político apreciable (solo hay una excepción de nota en elecciones legislativas, y data de 1989).

La regulación vigente del CERA trae causa del art.8 de la ley de Memoria Democrática (sic), que estableció un plazo de 2 años (ampliable a otro) para posibilitar que adquirieran la nacionalidad española primero los descendientes directos de los españoles que tuvieron que emigrar por motivos políticos a raíz de la guerra civil, si no la conservaban, y, tras una reforma adicional, a los descendientes de los emigrados que hubieren perdido la nacionalidad por razones distintas a las señaladas (la llamada «ley de nietos»), lo que introduce un cuerpo extraño en la Ley de Memoria Democrática y aumenta exponencialmente el tamaño de la población beneficiada (cuya dimensión exacta sólo será conocible a posteriori).

Ya en la versión original el sistema CERA ha tenido serios problemas, en buena parte debidos al débil aparato administrativo que tiene que hacerse cargo sobre el terreno de la gestión (embajadas y consulados especialmente), que hace que las garantías efectivas de la pureza del sufragio (en teoría iguales a las propias del voto en territorio nacional) hayan sido mucho más débiles. No es un problema específico de España: la razón por la que tanto Francia como Italia hayan abandonado un modelo similar tiene mucho que ver no sólo con la ineficiencia, sino también con la vulnerabilidad al fraude.

Si el voto emigrante se centraliza en una circunscripción específica que elige representantes propios, los incentivos al fraude electoral son más débiles y los sistemas de garantía más eficientes. En román paladino, la probabilidad de fraude electoral significativo desciende considerablemente. Piénsese que el sistema CERA existente no tiene suficiente capacidad para determinar, caso por caso, si la persona de Dª Obdulia Martínez, residente en Treinta y Tres (República Oriental del Uruguay), que figura como electora que vota, fue vista alguna vez en las proximidades del lugar de emisión del voto.

Si pasamos de gestionar (mal) el voto potencial de un millón y medio de electores emigrados a un escenario en que el mismo o muy similar aparato administrativo tiene que atender a más del doble de esa masa electoral, es fácil hacer pronósticos razonables sobre el rendimiento de la reforma. Si se hiciere bien, que no es el caso. Vaya por delante que tanto la ley de Memoria Democrática (sic) como la reforma de 2022 en lo que aquí afecta, son leyes ordinarias, y, por ello, son vulnerables a una declaración de inconstitucionalidad por insuficiencia de rango y afectan, velis nolis, al Derecho de la UE.

En el sistema de derechos constitucionales que se sigue del art.10 de la Constitución hay derechos fundamentales cuya titularidad corresponde a todo ser humano y no admite diferencia de trato por razón de nacionalidad (vida, libertad de conciencia,…) y derechos vinculados a la condición de miembro del cuerpo político (los derechos políticos: sufragio activo y pasivo, acceso a la administración, petición) que solo competen a los nacionales, además hay dos derechos fundamentales ( art.19 CE): libertades de circulación y residencia, que admiten diferencia de trato por razón de nacionalidad.

Exigiendo el art.81CE para las normas reguladoras del ejercicio de derecho fundamental la forma de ley orgánica se sigue que, siendo la determinación in concreto de quien es titular del derecho afectado, un elemento esencial del régimen jurídico de cada derecho fundamental, su determinación y régimen exigen la forma de ley orgánica. De lo que se sigue que las previsiones de la ley de Memoria Democrática (sic) sobre adquisición de la nacionalidad, en tanto en cuanto figuran en una ley ordinaria, adolecen de inconstitucionalidad por insuficiencia de rango.

Adicionalmente cabe anotar que si una ley ordinaria no está habilitada para regular quién es titular de los derechos fundamentales de índole política, mucho menos puede estarlo la llamada «ley de nietos», que trae causa de una interpretación expansiva de la de Memoria Democrática, pero que, en realidad, bajo la apariencia de una norma interpretativa, lo que hace es modificar la LMD expandiendo el régimen excepcional de acceso a la nacionalidad para las personas que sufrieron persecución y/o exilio bajo el régimen dictatorial a los descendientes de cualquier emigrado que hubiere perdido la nacionalidad por cualquier causa, so capa de que en estos casos se trata de titulares originarios del derecho que recuperan su ejercicio de forma sobrevenida. Si lo que el Parlamento no puede hacer sin seguir el procedimiento y acuerdo exigido para las leyes orgánicas, menos puede hacerlo una Instrucción de una Dirección General del Ministerio de Justicia (In.de 22/10/022) sin otro apoyo que una poco afortunada sentencia de una sala de la Audiencia Nacional.

Para acabar de arreglarlo tanto el régimen previsto en la redacción original de la ley como la interpretación «expansiva» afectan al Derecho de la Unión Europea toda vez que el mismo vincula la ciudadanía europea a la ciudadanía de cada estado y, con ella, determina quienes son titulares de los derechos de los ciudadanos de la Unión reconocidos hoy en el Tratado de la Unión mismo. No es descabellado pensar que algún Tribunal nacional eleve una cuestión prejudicial ante el TJUE, con el efecto suspensivo correspondiente.

Para acabar el sistema de reconocimiento de nacionalidad que se está empleando no parece muy acorde con el monopolio de la confección del censo electoral que la LOREG entrega en exclusiva a la Oficina del Censo Electoral, bajo la dirección de la Junta Electoral Central.

A mi juicio el problema primario no es ninguno de los jurídicos, el problema principal, del cual traen causa todos los demás, radica en que, como legisladores, son unos chapuceros. Laus Deo.