El magistrado Macías: «Si el Tribunal Constitucional no aprende a relacionarse con el TJUE, acabará siendo irrelevante»

José María Macías, (Barcelona, 1964), magistrado en activo de la Corte de Garantías ha estrenado libro bajo el ambicioso título de El Tribunal Constitucional Español ante el Reto Europeo (Ed. Colex). Un texto que no pasa de puntillas por los temas más polémicos de la actualidad judicial, en materia de derechos fundamentales, y que no evita la autocrítica, «siempre» constructiva.

Macías se atreve con un ejercicio de reflexión, análisis y propuestas para mejorar la realidad en los últimos años del órgano que preside Cándido Conde-Pumpido y habla de la renovación del Pleno, que tendrá que producirse en los próximos meses.

- ¿Cuál es el reto que afronta nuestra Corte de Garantías en una Europa de la que cada vez hay más escépticos?

- Sí, es cierto. Cada vez hay más escépticos. Precisamente en eso consiste el reto, en que no los haya. Y el otro reto, o el reto añadido, que me llevó a escribir el libro es plantear hasta qué punto el Tribunal Constitucional puede dejar de ser un actor relevante en la creación de Europa o en el contacto con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que, en definitiva, es quien tiene encomendada la labor de aplicar –y conseguir que se aplique– un derecho europeo que sea común para para todos los Estados miembros.

- En el libro hace una reflexión preocupante, entiendo que como punto de partida para una crítica constructiva, que es ése rehusar del Tribunal Constitucional español al diálogo permanente que debería tener con el TJUE...

- Desde luego, la crítica que yo pueda formular siempre es constructiva, siempre, porque además estoy convencido de que el tiempo que España lleva incorporada a las entonces comunidades europeas, desde el año 1985, cuando se firmó el Tratado de Adhesión, ha sido un periodo muy provechoso para España y para los ciudadanos españoles y que eso ha de seguir siendo así. Si se formulan críticas es siempre con la intención de que se progrese. En la misma línea, y en cuanto a cuestiones concretas, a la hora de afirmar cómo nos relacionamos con el Tribunal de Justicia –que, desde luego, es quien tiene la última palabra a nivel jurisdiccional, nos guste o no– entiendo muy importante que sea una constante en toda Europa y, desde luego, en España.

Lo relevante para el Derecho de la Unión Europea no es que haya un derecho de la Unión si no que ese derecho se interprete siempre igual

- ¿Es una deslealtad, entonces, criticar esas posibles consultas, cuestiones prejudiciales que se han podido plantear al TJUE desde los tribunales españoles?

- Bueno, en realidad a lo que no se llegó en ningún caso es a decidir que los tribunales españoles no podían acudir al Tribunal de Justicia después de que el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado. Yo creo que al final eso es lo relevante. Es cierto que la situación generó desconcierto y que ese desconcierto se tradujo en la convocatoria de un Pleno para que debatiéramos el tema pero, a mi modo de ver, de manera muy satisfactoria para los intereses de España y de la Unión, así como para la propia credibilidad del Tribunal, lo que acabamos concluyendo era que no debíamos hacer nada, o mejor dicho, debíamos dejar hacer.

Naturalmente, eso se traduce en que si no tienes que prohibir nada, pues no adoptas ninguna prohibición. Pero la decisión fue adoptada y la decisión fue atenernos a una clara jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión que identifica a los tribunales nacionales, a todos y cada uno de ellos, como soberanos para decidir si plantean o no una cuestión prejudicial, sin que ningún otro tribunal (ni superior ordinario, ni superior constitucional, ni de ninguna otra naturaleza) pueda impedir que se dirijan a él. Eso fue lo que dijimos y bien dicho estuvo.

- ¿Es consciente de la imagen que se tiene del TC como supervisor último de la Sala Segunda del Tribunal Supremo?

- A mí me comentan que los magistrados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos tienen un dicho humorístico: ellos dicen que no hablan los últimos por ser los más listos, sino que son los más listos porque hablan los los últimos. Hay una natural tendencia a intentar tener la última palabra, porque eso te convierte en, no sé si en el más listo, pero desde luego, en el que al final impone su autoridad. Es verdad que la relación entre Constitucional y Supremo, a través del recurso de amparo y la posibilidad de que mediante el recurso de amparo se dejen sin efecto sentencias del Alto Tribunal, es complicada de armar y ha dado históricamente lugar a situaciones muy complejas e incluso conflictos, tanto en asuntos civiles como en asuntos penales. En cualquier caso, y en el ámbito de una Europa compleja, eso cae, créame, absolutamente, dentro de la normalidad.

Ahora bien, yo soy partidario, firme partidario, de una reforma en profundidad del recurso de amparo porque, entre otras cosas, las circunstancias hoy día no son las circunstancias que vivía la España del 78 con una Justicia que venía de una época pre democrática que no tenía ningún rodaje en la aplicación de derechos fundamentales. Eso ha cambiado mucho. Hoy día no queda absolutamente ningún juez español en activo que fuese juez, no ya con Franco vivo, sino antes de la Constitución. Por ello, hoy en día el baño de derecho constitucional y de respeto a los derechos fundamentales entre los miembros del Poder Judicial es perfectamente homologable a cualquier otro juez europeo. De ahí que la intensidad del control que se justificaba en un momento inicial, por parte del Tribunal Constitucional, no sea la misma en la actualidad.

- ¿Cómo se explica que una persona que huye de la acción de la Justicia no sea inmediatamente retornada por esa base de cooperación mutua que es la Euroorden? ¿Tendrá la última palabra el TJUE en la amnistía?

- La pregunta la focalizado sobre un aspecto concreto y yo creo que es susceptible de una respuesta más general. Entonces, permítame que me abstraiga del caso concreto del que me habla para elevarme sobre lo que se pueda llegar a pensar en el tema de la euroorden, de la amnistía o en cualquier otra materia. Ahora, tenemos otros temas que no tienen nada que ver con la amnistía, que han resultado muy relevantes. Por ejemplo, en uno de los asuntos que motivó ese Pleno al que antes nos hemos referido, en el que debatimos si un tribunal español podía preguntarle al TJUE después de que nos hubiéramos manifestado a nosotros, en materia de derecho de la competencia y arbitraje.

Mire, yo igual mi por deformación profesional o, mejor dicho, por mi formación como juez, me he acostumbrado en mi alrededor a que toda discrepancia con las decisiones que me correspondía adoptar tuviera una justificación que no fuese mi personal interpretación de la ley y solo eso. Precisamente, porque entiendo que mi trabajo consiste en generar confianza en el sistema de la Justicia, al margen de lo que pueda discrepar en decisiones concretas y de que pueda dar un contra argumentario dentro del órgano al que pertenezco, tengo la necesidad de que se confíe en lo que decimos en el Tribunal Constitucional, aunque pueda no gustar.

- ¿No tiene usted la sensación de que últimamente, sea cual sea la decisión que se tome sobre un asunto de los denominados relevantes, y sea cual sea el mayor o menor consenso de esa decisión, siempre va a ser interpretada a favor de parte en el relato político posterior?

- Esto siempre ha pasado en la historia del Tribunal. Sin ir más lejos, en un asunto en el que hemos sacado a colación en el debate determinadas reformas que se produjeron en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, motivadas por una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tenía que ver, a su vez, con unos asuntos que resolvió el Tribunal Constitucional. O, si me voy alejando en el tiempo hacia atrás, hasta llegar al asunto de Rumasa, me acuerdo de esa Corte absolutamente dividida que resolvió con el voto de calidad adoptado por el presidente, motivando una polémica desmesurada en cuanto a las razones que pudieran haberse detenido para adoptar aquella decisión e instaurando una leyenda negra que le acompañó hasta que falleció.

Estas discusiones no son nuevas, si bien es cierto que en algunos momentos son más virulentas que en otros, y yo veo muy difícil que esa percepción pueda ser combatida sin más, afirmando que el Tribunal lo hace bien porque, seguramente, si esa percepción está instalada en la sociedad es que no lo hacemos bien o, al menos, no conseguimos trasladar a la ciudadanía una percepción clara de qué es lo que hacemos y por qué lo hacemos. Yo, por eso, entiendo que es muy importante que el Tribunal gane en transparencia, que se explique y sobre todo, que lo que uno sea capaz de motivar en privado en una deliberación, sea también capaz de sostenerlo en público cuando lo expresa por escrito en el papel de la sentencia. De hecho hay Tribunales Constitucionales en los que la deliberación es abierta y puede ser conocida. En nuestro caso es reservada o secreta. Quizás somos nosotros en el Tribunal los que nos tenemos que esforzar más para que esa percepción no se instale en el imaginario colectivo porque, entonces sí, daremos lugar a una muy pobre imagen de nosotros mismos, si es que no la hemos dado ya.

- ¿Quizás tiene que ver con los personalismos? ¿No debería ser lo normal que con independencia de quién designa a cada quién, por ejemplo, en el Consejo General del Poder Judicial, cada uno actúe en libertad de conciencia y en aplicación de la ley, sin entrar en una suerte de disciplina de voto?

- Sobre los personalismos no creo que sea lo determinante pero, desde luego, está ahí. En los tribunales hay personas y personajes, cada uno con su mayor o menor ego y cada cual, además, con su propia historia que la proyecta sobre lo que hace y, sobre todo, en un Alto Tribunal. Insisto en que no creo que esto sea lo determinante pero desde luego tiene influencia. No podemos negar que hay quien es capaz de generar consensos en un tribunal –o en la junta directiva de un equipo de fútbol– y hay quien es capaz de destruir hasta la empresa más sólida, precisamente, con su conducta. No es lo determinante, pero yo no lo desprecio como un elemento a tener en cuenta.

En relación con el ejemplo concreto del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) pues plantear que en determinados órganos, sobre todo constitucionales y el Consejo es uno de ellos, es muy posible encontrarse con gente de la que yo me pregunto, después de haberlos oído, si ellos también se oyen cuando hablan. En un órgano que, ante todo, tiene que afirmar la independencia de cada uno de sus miembros, en el que la selección se supone que es individualizada –cada cual por quién es, lo que vale, lo que puede aportar y por su trayectoria– después no se puede actuar como si se perteneciese a un bloque o señalar a quien lo 'abandona' como si se tratase de una deslealtad.

- ¿Hay, entonces, quizás, una cierta tendencia a confundir la lealtad institucional con el servilismo político en algunos casos en los que quienes han llegado a sus cargos lo han hecho por razones de afinidad y no, exclusivamente, de mérito profesional? ¿Cree que en algún momento los padres de la Constitución imaginaron esta posibilidad?

- A toro pasado, como se suele decir, las decisiones que se adoptaron en el año 78 sobre cómo debía ser la Constitución no pueden evaluarse incurriendo en un sesgo retrospectivo. Es decir, no se puede pretender juzgar las conducta de aquel momento con el conocimiento que se tiene hoy de los hechos. Y, mucho menos en una materia constitucional en la que la construcción de la norma era compleja en sí misma porque suponía, después de 40 años de dictadura, intentar construir un marco participativo de los ciudadanos que no había sido ensayado con carácter previo en España, que no se sabía cómo iba a resultar, ni cómo iba a ser acogido por la población. Eso explica, por ejemplo, que determinados aspectos de la Constitución, como su Título 8.º, sean tremendamente abiertos y que haya sido el Tribunal, con su jurisprudencia, el que ha ido acotando más o menos cerrando algunos aspectos. Nuestra opción en el 78 para mí era la necesaria, la acertada y la adecuada.

Si lo que hablamos es lealtades pues no todo el mundo es leal con la Constitución y quizás sí que sea necesario un texto ya más claro, más definido, más decidido, en el que la lealtad constitucional sea una exigencia que se imponga a todos los niveles y con límites al alcance de esa lealtad y consecuencias claras en el caso de que ese esa lealtad se defraude. Y mejorando, en todo caso, los mecanismos para que si las reacciones contra la Constitución se producen desde dentro del propio Estado –y el Estado es el Gobierno, es el Congreso, son parlamentos de las Comunidades Autónomas,... –pues se pueda reaccionar de una manera más adecuada a la que ha permitido el texto de 1978 hasta ahora

En los tribunales hay personas y personajes, cada uno con su mayor o menor ego. No creo que sea lo determinante pero está ahí y tiene influencia. Hay quien es capaz de generar consensos en un tribunal o en la junta directiva de un equipo de fútbol; y, hay quien es capaz de destruir hasta la empresa más sólida, precisamente, con su conducta

- ¿Por eso también se ha permitido en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional interpretar y ensanchar las costuras de la Carta Magna hasta un punto imprevisto por los padres de la misma?

- En muchas ocasiones en el Tribunal nos planteamos, y en eso consiste nuestro trabajo, cómo se regula o qué solución proporcionar o cómo deben ser abordadas determinadas situaciones nuevas que pueden ir generándose. Incluso también podemos llegar a plantear si un derecho –y me refiero, por ejemplo, al marco de derechos fundamentales que tenemos regulados, básicamente, en los artículos 14 a 29– pueden cobijar determinadas realidades que cuando se aprobó la Constitución es que ni tan siquiera existían. Y tenemos que plantearnos si es posible cobijar esas nuevas realidades dentro de derechos ya preexistentes y aquí es donde también influye el carácter de las personas y su forma de entender las cosas. Esta última parte se corresponde con el pluralismo que se incorpora al Tribunal, también, a través de la forma de designación y, por lo tanto, la forma de entender el papel que asume un magistrado del Tribunal Constitucional.

Yo sé que otros compañeros no lo ven o tienen una actitud más creativa, pero en mi caso soy más reacio a ensanchar los límites de la Constitución más allá de determinado determinado punto. Entiendo que la Constitución es una creación soberana y que, por lo tanto, su modificación le corresponde al soberano y el soberano es el pueblo. Ni siquiera al Parlamento, que solo representa al poder soberano. Por supuesto, tampoco al Tribunal Constitucional porque entiendo, desde mi personal forma de ver las cosas, que no podemos modificar el marco constitucional ampliando el catálogo de derechos, por ejemplo, a realidades que en realidad no tienen encaje si no es con una interpretación tan expansiva que al final no es ni creíble, interpretando determinados derechos para dar un contenido que no tienen. A mi modo de ver, hacer eso es es una suerte de ejercicio antidemocrático porque el único que puede hacerlo es el pueblo soberano y a él se le tiene que preguntar. No hacerlo así es incurrir en el despotismo de asumir lo que en realidad le corresponde a otro y la peor clase de despotismo posible es el despotismo ilustrado.

Entiendo que a los 12 señores y señoras que estamos sentados en el Tribunal Constitucional no nos compete suplantar esa decisión porque hacerlo lleva a incurrir en eso que se llaman mutaciones constitucionales y, por eso, soy tremendamente precavido aunque otros de mis compañeros, legítimamente, lo vean de otra manera. Y con esto no pretendo afirmar que la razón está conmigo, sólo que creo que la tengo y, en base a ello, intento ser leal y manifestarme como me manifiesto. Ahí es donde está el juego de las individualidades, de lo que piensa cada uno y por qué lo hace.

- ¿Cuál es el mayor reto si pudiera resumirlo que tiene el Tribunal Constitucional español como parte del imaginario de la realidad del derecho europeo en los próximos años?

- Pues hay algo que digo en el libro que puede haber a quien no le guste, pero que es una expresión tomada de la doctrina en Europa donde se califica a los tribunales constitucionales por su relación con el derecho de la Unión Europea como actitud friendly o no. Y yo digo que el Tribunal Constitucional español es unfriendly y le cuesta, de hecho rechaza, relacionarse con el TJUE. Solo lo ha hecho una vez en una cuestión prejudicial en la que la Justicia europea, acertaría o no, pero decidió y era su función hacerlo. Después de aquella ocasión ya no lo hemos vuelto a hacer nunca más.

Otros tribunales de nuestro entorno, sin embargo, están continuamente, o al menos no tienen ningún inconveniente en preguntar. Sin ir más lejos: en los Países Bajos lo hacen con habitualidad, como la Corte Constituzionale Italiana o el Tribunal alemán, aunque en este último caso haya sido para entrar en posterior conflicto. Incluso aún entrar en conflicto es mejor que retraerse y nosotros nos retraemos a muchos niveles. No le preguntamos al Tribunal de Justicia de la Unión, pero tenemos asentada una doctrina sobre la influencia del derecho de la Unión a la hora de realizar nuestras propias interpretaciones del Derecho nacional que procura apartar por completo a ese derecho de la Unión, hasta el punto de que al final, en muchas ocasiones, puede parecer hasta que no existe.

Para mí el gran reto, como analizo en el libro, es superar ese retraimiento tan ibérico, tan autárquico de encerrarnos. No sé si es un problema de soberbia constitucional, de falta de tradición, incluso de la dificultad de los propios miembros del Tribunal para relacionarse con el derecho de la Unión Europea... En fin, no es ése el análisis que he pretendido hacer. Cuando escribí el libro yo pretendía identificar el status quo y no las razones profundas, casi psicológicas, de esa no relación. Creo que el principal reto del Tribunal Constitucional es relacionarse y aprender a relacionarse con el TJUE. Si no es así, al final vamos a ser nadie en Europa y eso es lo peor que podemos hacer.