El Welcome Refugee se decide en Estrasburgo

Un informe que se presenta hoy apunta a una verdad incómoda: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha convertido en un actor político que condiciona, y a menudo bloquea, la capacidad de los gobiernos electos de controlar la inmigración ilegal.

El think tank MCC Brussels ofrece la presentación del informe de la mano de Marc Bossuyt, profesor emérito de Derecho Internacional de la Universidad de Amberes y expresidente de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas; Luke Gittos, abogado, columnista de Spiked y autor de Human Right, Illusory Freedom (Derechos humanos: libertad ilusoria) y la Dra. Bernadett Petri, comisaria ministerial para la Coordinación de Fondos Directos de la UE en Hungría.

La parálisis estratégica impuesta a los líderes europeos se basa en cuatro innovaciones legales decisivas, que representan lo que los ponentes han denominado una «increíble toma de poder» por parte del tribunal de Estrasburgo:

Uno de los instrumentos jurídicos es el mecanismo interno de la Regla 39 o regla del veto instantáneo, por el que el Tribunal puede emitir órdenes urgentes antes del juicio, a menudo dictadas por un solo juez, que pueden congelar políticas migratorias nacionales. Esto se demostró cuando una sentencia del TEDH llegó horas antes de un vuelo impidiendo el despegue de un avión de Reino Unido con destino a Ruanda, lleno de inmigrantes ilegales. El Tribunal impuso así un veto de facto a un programa político británico en el que se enmarcaban estas deportaciones.

El «Todo Incluido» para criminales amparado en el Artículo 8 de la Convención de Derechos Humanos. El derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8 se ha convertido en una notoria disposición general, que viene frustrando la deportación de inmigrantes ilegales. A pesar de que este derecho era extremadamente limitado en el texto original, el Tribunal lo ha utilizado para proteger incluso a delincuentes (traficantes de drogas, ladrones, criminales violentos e incluso violadores), simplemente porque acreditaron haber establecido lazos sociales en el territorio nacional.

Otra innovación de la jurisprudencia europea en esta materia según el informe es la regla del alcance extraterritorial, un concepto jurisprudencial validado por el TEDH en el caso Hirsi Jamaa contra Italia en 2012 para ilegalizar efectivamente las devoluciones en caliente y la vigilancia de fronteras. El TEDH exige ahora que todos los posibles entrantes deben ser autorizados a llegar a la frontera y presentar su solicitud y esperar a su evaluación, dificultando gravemente los intentos de países como Italia, Hungría y Polonia de defender sus fronteras nacionales de la entrada masiva de inmigrantes.

En continuidad con la regla del alcance extraterritorial se aplica por defecto la regla de la no devolución, que era originariamente un principio que ha devenido expansivamente en una disposición más (de facto) de la Convención de Derechos Humanos, por la que el Tribunal ahora prohíbe las devoluciones incluso cuando los individuos representen un riesgo importante para la seguridad nacional. Cada devolución requiere una «evaluación individualizada» del caso, que hace casi imposible la expulsión rápida de migrantes peligrosos o solicitantes de asilo rechazados.

Todos estos puntos están sustentados por lo que el informe llama «la mentira del instrumento vivo», un concepto creado por el TEDH, poco conocido y raramente criticado, que, aplicado a la Convención de Derechos Humanos permite reinterpretarla como si fuera un organismo vivo, sólo que la «vida» parece venir inspirada por ciertas directrices políticas globales actuales, dando así amplio margen para que los jueces activistas impongan su voluntad a los estados miembros.

El informe muestra cómo el TEDH se reserva el derecho de aumentar progresivamente el alcance de los derechos a través de los dictados de jueces no electos. Este enfoque coloca al Tribunal por encima de los gobiernos nacionales. Si Europa va a tener un marco ampliado de derechos humanos, comentan los ponentes, éste debe ser «argumentado y ganado políticamente, no determinado por el dictado de jueces no electos».

Europa debe decidir si acepta esta deriva o si recupera el principio elemental de que las políticas públicas, especialmente en un asunto tan sensible como la inmigración, se decidan en las urnas y no en los despachos judiciales. De lo contrario, el continente se encamina a un choque constitucional inevitable con el Tribunal que debiera garantizar la aplicación de los textos fundamentales en cada país.