¿Sigue siendo necesario el Derecho Natural?

Habitualmente, cuando intentamos «imaginar» al derecho, es decir, encerrarlo en un concepto determinado o, dicho de otro modo, cuando en sede teórica se pretende hacer una representación de su significado, es habitual representarlo como un conjunto de normas de comportamiento que, acompañadas de sanciones, pretenden organizar la vida social. Sin embargo, debemos aclarar que esta imagen «normativa» del derecho, aunque extendida, resulta sin embargo errónea. El derecho es, ante todo, o debería de ser, un mecanismo social de resolución de conflictos, un instrumento de dialogo mediante el cual podemos encontrar el camino de conciliación de intereses en las relaciones sociales (como sostuvo el segundo Ihering), diálogo ordenado, además, a favorecer el «bien común». Si así lo consideramos, podremos sostener que el derecho no es algo que simplemente «existe», sino que, sobre todo, el derecho es algo que usamos y practicamos, en orden a conciliar nuestro bien personal con el bien común, para así solucionar los problemas que nuestro vivir cotidiano nos proporciona.

Por esta razón, en respeto de esta percepción del derecho como parte de la vida cotidiana, cada vez que he tenido ocasión de hacerlo, he defendido, en muchos de mis trabajos, que «el Derecho se hace haciéndolo». Con ello he querido resaltar lo necesario que resulta, cuanto menos para los operadores jurídicos, admitir que el derecho consiste en una actividad que hacen los juristas (como igualmente la medicina es la actividad que hacen los médicos); lo que significa que el derecho no es una realidad terminada (no es un todo normativo pleno y perfecto, como nos ha querido presentar la modernidad y sobre todo el positivismo jurídico) y que, menos aún, el derecho puede contenerse en catálogos normativos (meros instrumentos jurídicos al servicio de la actividad jurídica), sino que el derecho se materializa (se plasma, se substancia, se manifiesta en lo concreto) cada vez que un jurista interviene para resolver un conflicto determinado y único y cada vez que se acuerda una concreta decisión para resolverlo.

Esta idea, aparentemente simple, tiene, sin embargo, consecuencias profundas. Supone entender que las leyes no son el punto final del derecho, sino apenas el inicio de un proceso en el que los juristas —abogados, jueces, fiscales, etc.— desempeñan su papel decisivo: transformar esas normas abstractas en soluciones concretas para la resolución de problemas reales.

Tal percepción del «Derecho», como idónea práctica comunicativa encaminada a la resolución de conflictos sociales, que se materializa, a manera «de arte» (como nos informa Celso) mediante decisiones que concretan «lo bueno» y «lo justo» (en cada caso), exige tener presentes dos cuestiones claves, dos cuestiones esenciales a lo jurídico, necesarias para comprender cuál es la «función del jurista» («el oficio del jurista» o lo que es igual, ¿qué nos puede ofrecer el «Derecho» y quiénes lo practican?), tales cuestiones a debatir son las siguientes: ¿qué papel juega realmente el Derecho Natural en esa actividad? y ¿cuál es la verdadera vocación práctica del «Derecho»?

El derecho como actividad: más que normas, decisiones

Para entender esta concepción pragmática del derecho, puede resultarnos útil una comparación con otra importante actividad social: la práctica de la medicina. Si preguntásemos a cualquier persona que nos diga qué es la medicina, seguramente muy pocos responderían que la medicina consiste en conocer protocolos médicos o aplicar recetas de forma automática. Ser médico implica poner el conocimiento teórico adquirido durante años al servicio de casos concretos, para diagnosticar, valorar y decidir en cada caso cómo podemos sanar al enfermo. La medicina, pues, es la actividad que desarrollan cotidianamente los profesionales que a ella se dedican, y por ello la medicina se distingue claramente de la ciencia médica y los instrumentos médicos (que, aun siendo importantes, solo son un auxilio para el profesional en su quehacer médico cotidiano).

Algo similar a ello podemos predicar también acerca del derecho. Aunque las normas jurídicas son instrumentos jurídicos importantes, no bastan por sí solas para resolver los problemas que surgen en sociedad; las normas son, como decimos, meros instrumentos que el jurista puede y debe utilizar para «hacer derecho», pero en modo alguno son el «Derecho», el derecho es la actividad o «arte» que practica el jurista. Como todos sabemos, la realidad social es demasiado compleja para que se puedan resolver sus contrariedades o complicaciones mediante simples reglas generales aplicadas mecánica o silogísticamente. Por eso, el núcleo de todo derecho no está en la ley, sino en la decisión que resuelve un caso concreto.

Así pues, el derecho sólo se concreta (se materializa) en la decisión del «caso», y es en este proceso de decisión (de la sentencia, por ejemplo) donde las normas (como instrumentos) encuentran su sentido. Las decisiones jurídicas resuelven el conflicto social y tales decisiones concretas son, siempre, el producto de un operador jurídico-social (jueces, abogados, órganos administrativos, etc.) que con sus decisiones (como arte práctico) resuelve conflictos y restablece la convivencia.

La vocación práctica del derecho: hacer justicia

Entonces, si concluimos que el derecho es, sobre todo, una práctica encaminada a evitar o resolver el conflicto social, ¿cómo habría de materializarse esa finalidad? La respuesta se nos antoja clara: el derecho es un arte que pretende facilitar la tarea de «hacer justicia»; es decir, la justicia es la finalidad que persigue cualquier actividad jurídica y, por esta razón, todavía, al conjunto de órganos encargados (por nuestra Constitución) de resolver y decidir las contiendas jurídicas, reciben el nombre de «Administración de Justicia»; es decir, el ideario popular sostiene que lo que se hace aún en nuestros tribunales y juzgados es precisamente impartir justicia y, con ello, sostiene (al menos el pueblo así lo sigue creyendo) que nuestros sistemas políticos constitucionales deben garantizar la existencia de un Poder Judicial «independiente» capaz de garantizar el Estado de Derecho y orientar la actuación del Estado y de sus ciudadanos a la consecución del «Bien Común».

La justicia, pues, se nos revela como el fin principalmente ambicionado por el pueblo, pueblo que aún cree en el derecho y en la independencia de sus operadores, de modo que la justicia debe ser, en todo caso, el objetivo o propósito a conseguir en cada decisión jurídica; ahora bien, ¿qué es la justicia? Esta cuestión ha originado un debate que a lo largo de la historia ha ocupado numerosa literatura, pocos son los autores que, preocupados por el derecho, han dejado de considerar en sus construcciones doctrinales, de un modo u otro, esta cuestión, ya haya sido para reivindicarla como para renunciar a ella. Ahora bien, la justicia a veces ha sido considerada como la forma de un valor o una categoría abstracta y algunos autores, por ello, erróneamente la han pretendido encerrar entre las ciegas paredes conceptuales, tratando de definirla como si se estuviera ante una idea abstracta o universal; la justicia no es algo abstracto, la justicia, como nos enseñara Aristóteles, es siempre una realidad concreta y práctica (e incluso, hasta variable, según el caso) que se manifiesta en las relaciones humanas, en casos concretos, con contemplación y respeto de la estructura de la comunidad política, fundamentada en la búsqueda del «bien común» y la equidad. La justicia, así entendida, es una virtud práctica (que debe alumbrar a los juristas en sus decisiones) encaminada a resolver los conflictos conforme a criterios objetivos (normas) y orientada al «bien común».

Por lo tanto, la justicia (como virtud orientadora del derecho) requiere manifestarse en situaciones concretas, lo que impide o, cuanto menos, dificulta que podamos «encerrarla» en un concepto abstracto y generalizado. La justicia es una virtud incapaz de manifestarse en abstracto, de ahí que las normas jurídicas (meros instrumentos o patrones al servicio de la actividad jurídica) no puedan ser adjetivadas de justas o injustas; las normas pueden ser mejores o peores (en tanto que faciliten la labor de los juristas o la compliquen), idóneas o inútiles (en tanto que sirvan o no a los fines para los que son adoptadas), lógicas o absurdas (en tanto resulten congruentes y entendibles o incongruentes e indescifrables), pero de las normas, en si mismas, no se puede predicar la justicia, pues justa o injusta será sólo la decisión adoptada por el jurista en cada caso concreto. Al igual que no existe «el guante justo» en abstracto y sólo cuando lo relacionamos con una mano concreta podremos predicar que se ajusta o no a ella, la justicia no está, ni puede estar, en las normas, sino en el uso que de ellas haga un jurista para resolver un problema concreto. Quiero decir que el derecho no admite soluciones universales válidas para todos los casos; cada caso requiere «una respuesta concreta, proporcionada y específica». Por esta razón, cuando nos referimos, por ejemplo, al Derecho Natural, al menos en su concepción tradicional, no es posible definir a esa realidad, como algunos han pretendido, a modo de un ordenamiento o conjunto de normas perfectas, absolutas y perennes, sino todo lo contrario, el Derecho Natural está relacionado con el conjunto de principios éticos universales, inherentes a la condición humana, que nuestra «razón» reconoce por «sentido común», sin necesidad de leyes escritas; principios que sirven, como dijese Álvaro d’Ors, como límite del derecho positivo, basándose en la «razón práctica» y el «buen juicio». De este modo, el «sentido común» se nos presenta, en tanto que «filosofía práctica de los juristas», como una sabiduría llana o «saber común del derecho» como lo llamó Elías de Tejada, mediante el cual percibimos el orden que rige la naturaleza de las cosas y que nos ayuda u orienta en el momento de decidir con justicia.

El papel del jurista: creador de derecho en la práctica

Desde esta perspectiva, la figura del jurista adquiere una relevancia decisiva. Lejos de desempeñar un papel pasivo, los juristas participan activamente en la construcción del derecho. Los abogados no se limitan a invocar normas, sino que elaboran argumentos complejos destinados a sostener las pretensiones de sus clientes. Los jueces, por su parte, tampoco se circunscriben a aplicar la ley, sino que deben interpretar, valorar y decidir cuál es la solución «más justa» (quod iustum est) en cada caso. Incluso la doctrina jurídica, elaborada por los juristas teóricos contribuye a este proceso creativo del derecho, al proporcionar marcos conceptuales y argumentos que enriquecen la práctica.

El derecho se manifiesta, así como una obra colectiva y dinámica, en la que intervienen múltiples actores. No es un sistema cerrado que se impone normativamente desde arriba, sino que, por el contrario, se trata de un proceso en continuo desarrollo, que se va configurando «en su acontecer cotidiano» a través de la interacción entre normas, argumentos y decisiones de casos concretos, actividad que siempre debe estar presidida por el «buen juicio».

Hace unos días, en una conferencia que impartió mi querido colega Alfredo Cruz Prados en Córdoba, dirigiéndose a los alumnos, que asistían para oírle en el Salón de Actos, les preguntaba acerca de la razón por la cual todos se habían sentado en la zona de auditorio y ninguno había ocupado un sitio en la mesa principal del salón, para después explicarles que, pese a que no había ninguna norma positiva que así lo estableciese, el «buen juicio» de los alumnos les había informado de su deber de sentarse como público y no como conferenciantes, respetando así, espontáneamente, el orden natural del Acto académico. Pues bien, ese es un buen ejemplo de cómo, por lo general, cualquier situación en nuestras vidas no necesita estar reglada por normas para que reconozcamos «nuestra situación» (nuestro papel) en la concreta relación en la que nos encontremos insertos y que sepamos comportarnos adecuadamente a esa situación. Esa es la forma en la que básicamente opera el Derecho Natural, informándonos de cuál debe ser nuestro comportamiento o actuación en cada momento o situación de la vida, con arreglo al «buen juicio». Otra cosa distinta, sin embargo, es que, pese a reconocer el «orden de las cosas», cada uno de nosotros esté dispuesto a cumplir con arreglo al «buen juicio» (o sentido común) «nuestro deber» de acomodarnos al dictado del Derecho Natural. Precisamente esta última circunstancia es, en buena parte, la que justifica y hace necesario al derecho positivo.

Derecho Natural: las dos formas de entenderlo

Llegado a este punto, parece necesario dirigir nuestra atención hacia esa realidad jurídica que tradicionalmente ha venido reconocida con el título de «Derecho Natural», realidad que nos informa en el ejercicio del «buen juicio».

La Modernidad, especialmente a partir de la Ilustración, desarrolló una concepción del Derecho Natural basada en la ciega confianza de que la razón, en abstracto, está capacitada para conocer y definir el mundo. Según este punto de vista, la todopoderosa razón (humana) estaría capacitada para diseñar un sistema jurídico universal y válido para todos los tiempos y lugares imaginables; de ahí que la noción de Derecho Natural postulada por la mayoría de los autores ilustrados se manifieste como un sistema jurídico normativo fundamentado en nociones racionales perfectas e inmutables. Con todo, esa postura se nos antoja errónea, pues la vida desborda necesariamente todo sistema de conceptos y toda clasificación normativa de carácter general, dado que la experiencia humana es ontológicamente anterior a la norma jurídica. Las relaciones entre las personas, aun circunscritas al ámbito objeto de regulación por el derecho, se caracterizan por una notable complejidad y por la existencia de innumerables variables y matices.

En todo caso, pese al manifiesto exagerado optimismo acerca de la razón (que todo lo puede) del que participaron los ilustrados, este idealizado modelo jurídico tuvo, como se sabe, una enorme influencia en el proceso de codificación y en la aparición del positivismo jurídico, consolidando la idea de que el derecho puede reducirse a un conjunto coherente de normas emanadas del legislador que, dada su plenitud, regularizaría cualquier hipotética situación jurídica. Por otra parte, la jurisprudencia heredera de la pandectística pretendió también elaborar, incurriendo en un defecto metodológico en cierto modo paralelo al del iusnaturalismo racionalista, una sistemática jurídica susceptible de aplicación universal a todos los supuestos de la vida real. Sin embargo, como sabemos, el resultado de este posicionamiento teórico fue material y pragmáticamente catastrófico, puesto que, entre otras cosas, el positivismo (con su principio de legalidad por encima de la justicia) hizo posible, entre otros resultados, situaciones tan injustas como las vividas en la Europa de entreguerras.

Esta concepción de Derecho Natural, fomentada por el racionalismo moderno, quiso entender al derecho como un instrumento ordenador de la sociedad, con arreglo a normas (supuestamente racionales y consensuadas) ignorando, para ello, que la vida es un hecho sobre todo histórico y no tanto racional y que la propia vida social (histórico-concreta, es decir, reflejada en las sociedades históricas) nos ofrece mecanismos que, con alguna dosis de «buen juicio» sirven para resolver las diferencias que las relaciones sociales producen. Cualquiera puede advertir que una realidad tan inmediata y concreta como el derecho no se identifica con tales construcciones abstractas; por el contrario, el derecho constituye, ante todo, una manifestación de la vida social, parcialmente cristalizada en normas, aun cuando no se reduzca únicamente a ellas. De hecho, hasta la ruptura con la sociedad tradicional los instrumentos jurídicos (normas y principios) habían sido producto del propio «buen hacer de los juristas», siendo aquel derecho el resultado histórico de la actividad humana y no momento lógico abstraído para siempre por una operación mental de la corriente vital, empírica, que la Ilustración impuso . La aspiración de los ilustrados y de su Derecho Natural (normativo y perenne) se traduce, sin lugar a duda, en rigidez y desconexión respecto de la realidad, de modo que surge la sospecha de que aquellos autores, al privilegiar la ley como expresión de la suprema Razón, trataron de recortar el papel del jurista (y su independencia) condenándolos a una función meramente subordinada, quedando, para ello, sujetos al dictado de la ley (y en consecuencia a la voluntad de quien la dicta).

Frente a esta visión del Derecho Natural podemos contemplar otra muy distinta; me refiero al Derecho Natural tradicional, que presenta un carácter radicalmente distinto. Lejos de ocuparse en constituir un sistema abstracto y cerrado, este otro —y anterior— Derecho Natural se concibe como un hacer práctico en orden al mantenimiento de un status de paz con un horizonte moral, es decir, la concreción posible de un status de justicia. No se trata de un conjunto de normas universales previamente dadas, sino de un saber hacer que se materializa en la experiencia, a través de la resolución de casos concretos. Su signo de identidad es, por tanto, histórico, evolutivo y abierto a la contingencia.

Este enfoque reconoce que la realidad social es cambiante y que las soluciones jurídicas deben adaptarse a las circunstancias. En lugar de ofrecer respuestas prefabricadas, el Derecho Natural tradicional proporciona criterios que ayudan al jurista a tomar decisiones prudentes y ajustadas a cada situación. Precisamente por ello, el Derecho Natural clásico no aparece como una construcción racional abstracta desvinculada de la experiencia histórica, sino como una instancia crítica orientada a fiscalizar el ejercicio del poder político y a servir de contrapeso frente a la posible absolutización del derecho positivo. La ley humana, en cuanto expresión formalizada de la voluntad estatal, no encuentra en sí misma el fundamento último de su obligatoriedad moral, sino que debe permanecer ordenada a la justicia y al bien común.

De este modo, el Derecho Natural tradicional no niega la historicidad ni la diversidad de las situaciones humanas, sino que precisamente las incorpora a su propia comprensión del fenómeno jurídico. Ya Santo Tomás advertía que los principios comunes de la lex naturalis no podían aplicarse de manera idéntica a todos los supuestos concretos, razón por la cual las leyes positivas debían diversificarse según las condiciones históricas y sociales de cada comunidad. Ello explica que el iusnaturalismo clásico admita soluciones particulares y modulaciones prudenciales sin renunciar por ello a la existencia de principios permanentes de justicia.

En este sentido, el Derecho Natural tradicional supera claramente la concepción moderna del Derecho Natural propia del racionalismo, pues no pretende deducir mecánicamente todo el orden jurídico desde principios abstractos e invariables. Antes bien, entiende el derecho como una realidad práctica, inseparable de la experiencia histórica y de la dimensión moral de la convivencia humana. De ahí que pueda desempeñar una función simultáneamente jurídica y suprajurídica: jurídica, porque orienta concretamente la acción y la interpretación del derecho positivo; y suprajurídica, porque ofrece un criterio de valoración capaz de limitar críticamente al propio ordenamiento cuando éste se aparta de las exigencias de la justicia.

En definitiva, el Derecho Natural tradicional se revela como una concepción jurídica más rica y realista que la ofrecida por el racionalismo moderno y por el positivismo normativista. Frente a la pretensión de reducir el derecho a un sistema abstracto de normas o deducciones lógicas, el iusnaturalismo clásico comprende el fenómeno jurídico como una realidad práctica, histórica y orientada a la justicia concreta. Precisamente por ello, conserva su capacidad para actuar como criterio de legitimidad y límite frente al poder político, evitando la identificación absoluta entre legalidad y justicia. Su permanente actualidad reside, así, en ofrecer al derecho positivo una orientación ética sin desligarlo de la complejidad cambiante de la vida social.